Решения районных судов

Решение от 2009-10-20 №А27-11881/2009. По делу А27-11881/2009. Кемеровская область.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ Красная ул., д.8, г. Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru Именем Российской Федерации Решение город Кемерово Дело №А27-11881/2009

«20» октября 2009 года.

Резолютивная часть решения оглашена «15» октября 2009 года.

Полный текст решения изготовлен «20» октября 2009 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Аникиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Буланой И.А.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Завод «Электроагрегат», г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: не явились

от налогового органа: Усманова Е.В. – начальник отдела выездных налоговых проверок по доверенности от 28.09.2009 №16-04/276, удостоверение; Пакова И.О. – государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок по доверенности от 28.09.2009 №16-04/275, удостоверение; Бубенкова Е.В. – специалист 3 разряда юридического отдела по доверенности от 07.05.2007 №16-04/18679, удостоверение;

Установил:

общество с ограниченной ответственностью «Завод «Электроагрегат» (далее по тексту – общество, ООО «Завод «Электроагрегат») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области (далее по тексту - инспекция, налоговый орган) от 25.03.2009 №25 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Определением суда от 04.08.2009 заявление принято к производству, предварительное заседание назначено на 27.08.2009.



Определением суда от 27.08.2009 судебное заседание назначено на 28.09.2009, которое откладывалось до 15.10.2009 для дополнительно документально-правового обоснования сторонами своих доводов и возражений.

От общества досудебно по средствам факсимильной связи поступило ходатайство об отложении судебного заседания для представления доказательств о доставке товара от контрагентов. В ходатайстве указано на то, что в различные организации сделаны запросы, ответы на которые не получены. Явка представителя в настоящее судебное заседание невозможна.

Представители налогового органа возражают против заявленного ходатайства. Указывают на то, что заявителем не обозначены организации, в которые сделаны запросы, а также не представлены доказательства наличия уважительных причин невозможности явки представителей общества в настоящее судебное заседание.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство, отказал в его удовлетворении в связи с необоснованностью.

В соответствии с частями 3, 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств.

В обоснование заявленного ходатайства обществом не представлены документы, свидетельствующие о наличии уважительных причин неявки в судебное заседание представителей, учитывая, что интересы заявителя на предыдущих судебных заседаниях представляли четыре представителя. Кроме того, в ходатайстве отсутствует указание, в какие организации были сделаны запросы, даты направления запросов, не представлены сами запросы с отметками организаций об их получении. Доказательств того, что иные дополнительные документы не могут быть представлены в настоящее судебное заседание, не обозначено.

Представители налогового органа также возражают против ходатайства заявителя о вызове в качестве свидетелей Белошапко Ю.Н., Савенкову Ю.С., Колмагорова Е.А., Попову Е.Ю. (возражения представлены письменно в дополнении к отзыву).

Суд отказал в удовлетворении ходатайства в связи со следующим.

В нарушение требований пункта 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ общество не сообщило место жительства указанных лиц. Кроме того, Белошапко Ю.Н., Савенкова Ю.С., Попова Е.Ю. были допрошены в ходе проведения налоговой проверки в отношении обстоятельств, которые, по мнению общества, они могут подтвердить (факт доставки товара на склад от контрагентов), протоколы допроса представлены в суд. В представленных в материалы дела документах Колмагоров Е.А. не указан в качестве лица, учувствовавшего в приемке товара.

Представители налогового органа возражают против удовлетворения ходатайства общества о направлении запросов в банки контрагентов (возражения изложены письменно в дополнении к отзыву).

Суд отказал в удовлетворении ходатайства в связи с необоснованностью Налогоплательщиком не указано норм Арбитражного процессуального кодекса РФ, на основании которых заявлено данное ходатайство. В порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности получить доказательства самостоятельно, не обозначены конкретные доказательства, которые заявитель просит истребовать у банков, не указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены истребуемыми доказательствами.

В обоснование заявленных требований налогоплательщик указал на то, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций, поскольку хозяйственные операции с ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» являются реальными сделками, что подтверждается первичными документами. Все операции отражены в бухгалтерском учете. Исходя из закупочной стоимости товара и стоимости реализованного товара, следует, что деятельность заявителя направлена на получение прибыли, а не необоснованной налоговой выгоды.

Общество считает, что использование векселей в расчетах с контрагентами не имеет значения, поскольку проверка добросовестности контрагентов – поставщиков возложена на налоговые органы, исходя из положений статей 32, 83, 84 Налогового кодекса РФ. Ссылается на пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суджа Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту – Постановление Пленума ВАС РФ №53). Указывает на отсутствие доказательств взаимозависимости или аффилированости налогоплательщика с контрагентами. Отсутствие поставщиков по адресам, представление нулевой отчетности, подписание документов иными лицами, а не руководителями, не свидетельствует о получении ООО «Завод «Электроагрегат» необоснованной налоговой выгоды. Заявитель утверждает, что своих контрагентов проверял в расположенных на сайте налогового органа сведениях о государственной регистрации юридических лиц.

Общество также указывает на наличие при проведении проверки нарушений процедуры привлечения к ответственности, проведения контрольных мероприятий. Так, в нарушение статьи 99 Налогового кодекса РФ протокол выемки не содержит место производства действия, инициалы лиц, участвующих в деле, последовательность проведения действий по выемке; протокол не был зачитан проверяющими, лица, участвующие в деле, не ознакомлены с протоколом. Протокол об ознакомлении проверяемого лица о назначении экспертизы не содержит время окончания действий, место производства действия, не разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, протокол представлен в копии. При вынесении постановления о назначении почерковедческой экспертизы №47 от 17.11.2008 не разъяснено право на заявление эксперту отвода, просить о назначении экспертизы из предложенных обществом организаций, представлять дополнительные вопросы эксперту, знакомится с заключением эксперта. Налоговый орган не представил обществу сведений об адресе, ИНН, контактном телефоне эксперта.

Налогоплательщик также указывает, что при проведении налоговым органом камеральных проверок за спорный период никаких нарушений выявлено не было.



Общество утверждает, что доставка товара производилась автотранспортом поставщиков на арендованные у ООО «СП-Авто» склады. Приемку товара осуществляли работники ООО «Завод «Электроагрегат» на основании выданных доверенностей на получение товарно-материальных ценностей, составлялись товарные накладные. Для проезда автотранспорта на территорию складов ООО «СП-Авто» оформляло пропуска, которые регистрировались в журналах, однако, разовые пропуска и журнал их регистрации за проверяемый период уничтожены ООО «СП-Авто».

Представители налогового органа возражали против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву. Указывают на то, что расходы по налогу на прибыль не подтверждены налогоплательщиком документально, вычеты по налогу на добавленную стоимость заявлены не правомерно. Документы ООО «Сибинпром» подписаны руководителем Нечаевым В.В., который отрицает свою причастность к деятельности данной организации. При визуальном сличении подписей в документах и в протоколе допроса установлено, что они не совпадают. ООО «Сибинпром» зарегистрировано неизвестным лицом по «недействительному» паспорту. Оплата за товар осуществлялась векселями, при этом вексель №0064819 передан ООО «Сибинпром» 14.06.2005, то есть до его составления и передачи заявителю банком 16.06.2005. Документы со стороны ООО «Регионстрой» подписаны директором Иваненко В.А., который указал на то, что не имеет отношения к деятельности указанной организации. ООО «Регионстрой» зарегистрировано по утраченному паспорту. Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем и руководителем организации является Лямзина И.В., изменения не вносились. Решением №1 от 14.02.2003 Лямзина И.В. возложила обязанности директора на Иваненко В.А. По результатам почерковедческой экспертизы установлено, что документы ООО «Кросс» подписаны не Колесовым А.Г., документы ООО «Концепт Сервис» подписаны не Смирновым М.В, указанными в качестве учредителей и руководителей данных организаций. Договор поставки №006/2006 от с ООО «Концепт Сервис» заключен 10.01.2006, то есть ранее даты регистрации ООО «Концепт Сервис» в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц 16.01.2006.

В представленных товарных накладных отсутствуют даты принятия груза грузополучателем и даты отпуска товара. Доставка оборудования поставщиками ООО «Завод «Электроагрегат» не подтверждена документально. По указанному в Едином государственном реестре юридических лиц адресу поставщики фактически не находятся, отсутствует численность работников, основные и транспортные средства, необходимые для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Действия налогоплательщика свидетельствуют о том, что он не проявил должной заботливости и осмотрительности при выборе контрагентов. Документы и обстоятельства, связанные с дальнейшей реализацией товара, не исследовались налоговым органом при проведении налоговой проверки в связи с несоблюдением налогоплательщиком требований в части документального подтверждения затрат и права на налоговые вычеты. Налоговым законодательством не предусмотрено запрета на проведение выездных налоговых проверок и выявление нарушений по тем налоговым периодам, в которых проводились камеральные налоговые проверки.

Налоговый орган указывает на отсутствие нарушений процедуры проведения проверки. Выемка проведена в соответствии с требованиями статьи 94 Налогового кодекса РФ. Протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы содержит все необходимые сведения, в том числе время окончания, отражено разъяснение прав. Какие-либо замечания, возражения в протоколе проверяемым лицом не указаны. Подпись директора общества имеется на втором листе протокола об ознакомлении. Статьей 95 Налогового кодекса РФ не предусмотрено отражений в протоколе сведений о контактной информации эксперта.

Суд, заслушав пояснения представителей налогового органа, исследовав материалы дела, изучив обстоятельства дела, доводы заявления, отзыва и дополнений к отзыву, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, отказывает в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Завод «Электроагрегат» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №15 от 16.02.2009.

Налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки (вх. №023425 от 13.03.2009).

На основании акта выездной налоговой проверки, иных материалов налоговой проверки, возражений ООО «Завод «Электроагрегат» на акт, при участии представителя общества, инспекцией вынесено Решение от 25 марта 2009 года №25 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Указанным Решением ООО «Завод «Электроагрегат» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год в виде штрафа в размере 97897 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 1 и 2 кварталы 2006 года в виде штрафа в размере 73617 руб. Налогоплательщику доначислены и предложены к уплате налог на прибыль за 2005, 2006 годы в размере 1 185 942 руб., налог на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы в размере 896 492 руб.; начислены пени по налогу на прибыль в сумме 520261 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 402431руб.

Основанием для привлечения к ответственности, доначисления налогов и начисления пени в указанных размерах послужило отсутствие документального подтверждения расходов по налогу на прибыль и неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в отношении хозяйственных операций по приобретению электротехнического оборудования у ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис», а также по ремонтным работам.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 14.05.2009 №288 Решение инспекции от 25.03.2009 №25 оставлено без изменения.

ООО «Завод «Электроагрегат», не согласившись с Решением налогового органа от 25.03.2009 №25 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ «Налог на прибыль».

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, указанные нормы предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В Определениях Конституционного суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 267-О, от 04 июня 2007 года №320-О-П, от 04 июня 2007 года №366-О-П, от 16 декабря 2008 года №1072-О-О) указано на то, что общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации и других статьях главы 25 Налогового кодекса РФ, должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ №53 указано, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Завод «Электроагрегат» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа указанных статей Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета по налогу на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса РФ; наличие документов, подтверждающих оплату поставленного товара, работ, услуг (в редакции, действующей до 01.01.2006); принятие товара (работ, услуг) к учету, наличие соответствующих первичных документов.

Из содержания норм Налогового кодекса Российской Федерации с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, следует вывод том, что обязанность подтверждать правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоим документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг), поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

При этом, в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший такой ненормативный акт, то есть налоговые органы обязаны документально доказать доводы как о наличии недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и о направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Таким образом, налогоплательщик обязан представить в установленном порядке документы, подтверждающие обоснованность заявленных налоговых вычетов, а налоговый орган обязан документально подтвердить правомерность отказа в применении вычета по налогу и принятия затрат в состав расходов.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде заявитель приобретал продукцию у контрагентов ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис». Указанными контрагентами также выполнялись работы по ремонту оборудования.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ №53 указано на то, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ №53).

Согласно статье 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 №129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Налогоплательщик в подтверждение правомерности отнесения в состав расходов по налогу на прибыль затрат по приобретению электротехнического оборудования, оплате ремонтных работ, а также права на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в отношении хозяйственных операций с ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» представил счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, договоры, акты приема-передачи векселей, платежные поручения, акты выполненных работ.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ «Налог на добавленную стоимость».

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В Определении Конституционного Суда РФ от 05.03.2009 N 468-О-О указано на то, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом сумм налога к вычету (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации). Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных продавцом покупателю сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации). Это свидетельствует о том, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Как следует из материалов дела, ООО «Сибинпром» зарегистрировано в качестве юридического лица 30.06.2003 по адресу: г. Кемерово, ул. Мичурина, 13-305 (адрес массовой регистрации). Собственником указанного здания является ЗАО «Восточный Научно-Исследовательский Проектно-технологический Институт Машиностроения», в ходе допроса генерального директора которого - Левицкого И.М. установлено, что последний являлся руководителем указанной организации в 2005-2007 годах, ООО «Сибинпром» не арендовало помещения, с руководителем ООО «Сибинпром» Нечаевым В.В. не знаком.

ООО «Сибинпром» имеет два расчетных счета: в Кемеровском филиале АК «Промторгбанк» (дата открытия 15.08.2003), в Кемеровском филиале ОАО «Банк Москвы» (дата открытия 23.10.2003). Согласно выпискам за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 по операциям на счетах организации, полученным налоговым органом в ходе проведения проверки от Кемеровского филиала АК «Промбанк» (приложение к письму от 29.09.2008 №02-09/3-2044), Кемеровского филиала ОАО «Банк Москвы» от 29.09.2008 движение денежных средств по указанным счетам не производилось.

Со стороны ООО «Сибинпром» все документы подписаны Нечаевым Валерием который согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц является руководителем и учредителем.

Налоговым органом проведен допрос Нечаева В.В. (протокол допроса от 23.10.2008), в ходе которого Нечаев В.В. пояснил, что примерно с февраля 2006 года работает у ИП Патракова О.Г., ООО «Сибинпром» не учреждал, указанное общество ему не знакомо, документы у нотариуса никогда не подписывал, в мае 2000 года был украден паспорт, доверенности на оформление документов каких-либо организаций не выдавал, Шевченко А.Е. не знаком.

Согласно ответу нотариуса Кемеровского нотариального округа Кемеровской области Блынской В.Б. от 02.12.2008 (исх. №251) подпись Нечаева В.В, на заявлении о государственной регистрации юридического лица по форме Р11001 ООО «Сибинпром» не удостоверялась.

Согласно ответу Управления Федеральной регистрационной службы по Кемеровской области от 17.11.2008 №МС42-2/3-10747 Нечаев В.ВВ. заявил свой паспорт, выданный 18.01.2000 Ленинским РОВД г. Кемерово, украденным, взамен которого 30.05.2000 Ленинским РОВД г. Кемерово ему оформлен новый паспорт.

По данным информационного ресурса «недействительные паспорта» - выданный Ленинским РОВД г. Кемерово 18.01.2000 Нечаеву В.В., зарегистрирован в справочнике «недействительные паспорта».

В отношении контрагента ООО «Регионстрой» установлено, что в проверяемом периоде указанный контрагент являлся поставщиком электродвигателей и осуществлял ремонт электродвигателей. ООО «Регионстрой» зарегистрировано в качестве юридического лица 31.12.2002, исключено из Единого государственного реестра юридических лиц 26.06.2006 по решению регистрирующего органа как фактически прекратившее деятельность на основании статьи 21.1. Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», в соответствии с которой юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность.

Последняя налоговая отчетность представлялась ООО «Регионстрой» 04.02.2004.

ООО «Регионстрой» имеет один расчетный счет в Кемеровском филиале ОАО КБ «Банк Соколовский» (адата открытия счета 18.02.2003). Согласно выписке ОАО КБ «Банк Соколовский» от 01.10.2008 (вх. 081690) за период 01.01.2005-31.12.2007 движение денежных средств не производилось.

Все документы от ООО «Регионстрой» подписаны директором Иваненко Владимир В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц руководителем и учредителем ООО «Регионстрой» является Лямзина Ири заявление на государственную регистрацию в качестве юридического лица подано Шмидт Андреем Согласно решению учредителя ООО «Регионстрой» №1 от 14.02.2003 Лямзина И.В. освобождает себя от должности директора, обязанности директора возложены на Иваненко В.А. Указанные изменения в отношении назначения на должность другого директора не внесены в Единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно протоколов допроса от 12.11.2008, 29.01.2009 Лямзина И.В, пояснила, что впервые услышала об ООО «Регионстрой» от сотрудников УБЭП г. Кемерово летом 2006 года, до этого момента не знала о том, что является учредителем и руководителем ООО «Регионстрой», с Гольсманом А.В. не знакома, государственную регистрацию ООО «Регионстрой» Шмидт не поручала, его не знает, бухгалтерских документов ООО «Регионстрой» не подписывала в 2005-2007 годах, Иваненко В.А. не знаком, документов о передаче ему обязанностей директора не подписывала паспорт был утерян в 2005 году, в 2008 году получила новый паспорт.

В справочнике недействительных паспортов содержаться сведения о паспорте Лямзиной И.В., реквизиты которого указаны в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, а также в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании.

В протоколе допроса от 26.01.2009 Шмидт А.А, также указал на то, что ООО «Регионстрой» ему не знакомо, документы на регистрацию указанной организации в налоговый орган не представлял, зарегистрировать ООО «Регионстрой» никто не предлагал, подлинность своей подписи на заявлении о государственной регистрации у нотариуса Блынской В.Б. не заверял, в г. Кемерово никогда не был, паспорт не терял, в 2003 году проживал в г. Томске в общежитии, паспорт оставлял в комнате.

Согласно письму от 02.12.2008 №251 нотариуса Кемеровского нотариального округа Кемеровской области Блынской В.Б. 27.12.2002 по р.№15394 подпись Шмидта А.А., действующего на основании доверенности ООО «Регионстрой», на заявлении о государственной регистрации юридического лица по форме Р11001, не удостоверялась.

Согласно протоколу допроса от 21.10.2008 Иваненко В.А. пояснил, что ООО «Регионстрой» не знает, в 2005, 2006 годах работал в ОАО «Кемеровское ДРСУ», в 2000, 2001 годах обнаружил, что пропал паспорт, в мае 2001 года написал заявление об утере паспорта, новый получил 28.06.2001. Лямзина И.В., Шевченко А.Е. не знакомы, бухгалтерских документов ООО «Регионстрой» никогда не подписывал.

Согласно письму от 12.12.2008 №252 нотариус Кемеровского нотариального округа Кемеровской области Блынская В.Б. не удостоверяла образец подписи на карточке в банк гр. Иваненко В.А. директора ООО «Регионстрой» за реестровым номером от 14.02.2003 №1793.

В отношении ООО «Кросс» установлено, что указанное общество состоит на налоговом учете в г. Новосибирске с 05.07.2006, дата снятия с учета 13.01.2009. ООО «Кросс» исключено из Единого государственного реестра юридических лиц 13.01.2009 также на основании решения регистрирующего органа в соответствии со статьей 21.1. Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2001 №129-ФЗ.

Учредителем и руководителем ООО «Кросс» является Колесов Александр Геннадьевич, который значиться руководителем еще 34 организаций.

У ООО «Кросс» имелся один расчетный счет в Кемеровском филиале ОАО «УРСА «Банк» (открыт 13.07.2005, закрыт 03.03.2006). Последняя налоговая отчетность предсталялась за 9 месяцев 2005 года.

Все документы, представленные ООО «Завод «Электроагрегат» подписаны от ООО «Кросс» директором Колесовым А.Г. (счета-фактуры, товарные накладные, акты на выполнение работ-услуг).

В материалы дела представлены объяснения и протокол допроса Колесова А.Г., в соответствии с которыми в конце 2005 года к Колесову А.Г. на улице обратился человек по имени Филипп и предложил за вознаграждение съездить к нотариусу и подписать документы на регистрацию фирмы. Колесов А.Г. подписал какие-то документы за 150 руб. Указывает, что не имеет отношение к не его финансово-хозяйственной деятельности организации. Директором ООО «Кросс» никогда не был, документы от ООО «Кросс» не подписывал, на регистрацию не представлял.

ООО «Экспертно-юридическим центром» проведена почерковедческая экспертиза. Эксперту налоговым органом представлены оригиналы исследуемых документов: счетов-фактур, товарных накладных, актов на выполнение работ-услуг, условно-свободные образцы почерка и подписей Колесова А.Г., расположенные в строках «Свидетель», «Ф.И.О» в протоколе допроса свидетеля от 24.04.2008, экспериментальные образцы подписей. Согласно заключению эксперт №386 подписи от имени Колесова А.Г., расположенные в документах ООО «Кросс» по взаимоотношениям ООО «Завод «Электроагрегат» выполнены не самим Колесовым А.Г., а другим лицом.

В отношении ООО «Концепт Сервис» установлено, что указанная организация состоит на налоговом учете в г. Новосибирске, имеет один расчетный счет, открытый в Кемеровском филиале ОАО «УРСА «Банк» (открыт 30.01.2006, закрыт 15.08.2006). Последняя налоговая отчетность представлена за второй квартал 2006 года 28.07.2006. Руководителем и учредителем является Смирнов М.В., на имя которого зарегистрировано еще 5 организаций.

Все представленные документы по взаимоотношениям с ООО «Концепт Сервис» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты приема-передачи векселя), подписаны от имени директора Смирновым М.В.

В протоколе допроса от 28.03.2008 Смирнов М.В. пояснил, что руководителем и учредителем ООО «Концепт Сервис» не является, документов, имеющих отношение к деятельности указанной организации, не подписывал, о местонахождении ООО «Концепт Сервис», видах деятельности, фактических должностных лицах, заключенных договорах, движении денежных средств представлении налоговой отчетности ничего не известно, бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывал, никому не поручал подписывать.

ООО «Экспертно-юридический центр» проведена почерковедческая экспертиза. Налоговым органом на экспертизу представлены оригиналы исследуемых документов: договоров, счетов-фактур, товарных накладных, актов приема-передачи векселей, актов на выполнение работ-услуг, условно-свободные образцы подписей Смирнова М.В., изображения которых расположены в соответствующих строках копии протокола допроса свидетеля от 28.03.2008.

Согласно заключению эксперта №387 подписи от имени Смирнова М.В., расположенные в оригиналах документов ООО «Концепт Сервис» по взаимоотношениям с ООО «Завод «Электроагрегат» выполнены не самим Смирновым М.В., а другим лицом.

Кроме того, договор поставки №006/2006 заключен между ООО «Концепт Сервис» и ООО «Завод «Электроагрегат» 10.01.2006, в то время как согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО «Концепт Сервис» зарегистрировано в качестве юридического лица 16.01.2006.

В соответствии с пунктами 1,3 статьи 49 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

В соответствии с пунктом 3 статьи 51 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, договор поставки от 10.01.2006 заключен до создания ООО «Коцепт Сервис», поскольку запись в Единый государственный реестр юридических лиц внесена только 16.01.2006.

Заявителем в материалы дела представлено письмо ООО «Концепт Сервис» от 30.01.2006, направленное директору ООО «Завод Электроагрегат», в котором ООО «Коцепт Сервис» указывает на допущенную опечатку в дате договора №006/2006 от 10.01.2006, в связи с чем просит считать дату заключения договора 30.01.2006.

Согласно пункту 1 статьи 420 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 5.3. договора от 10.01.2006 №006/20096 любые изменения или дополнения по договору должны быть оформлены в письменной форме.

В материалы дела не представлено дополнительных соглашений об изменении договора в части даты его заключения, подписанных уполномоченными лицами в установленном порядке. Письмо ООО «Концепт Сервис» не является дополнительным соглашением. В связи с чем налогоплательщиком не опровергнуты вышеизложенные выводы.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ №53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ или оказания услуг.

В ходе проверки налоговым органом установлено отсутствие у ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» численности, работников в штате, основных, транспортных средств, необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Оплата за поставленный товар ООО «Сибинпром» производилась векселями ОАО «Банк Москвы» (акты приема-передачи векселей между ООО «Сибинпром» и ООО «Завод «Электроагрегат»). На запрос инспекции от 23.09.2008 №16-20-26/058818 о предоставлении сведений о лицах, которыми были предъявлены к оплате указанные векселя получен ответ от Кемеровского филиала ОАО «Банк Москвы» от 26.09.2008 №03/0053/116, в соответствии с которым все векселя, переданные в счет оплаты ООО «Сибинпром» предъявлены к оплате в банк по доверенности от индивидуального предпринимателя Гольсман Алексеем Герасимовым Дмитри

Судом также установлено, что дата составления акта приема-передачи векселя ОАО «Банка Москвы» серии ПР №0064819 номиналом 50150 руб. между ООО «Сибинпром» и ООО «Завод «Электроагретгат» 14 июня 2005 года, в то время как вексель составлен банком и передан ООО «Завод «Электроагрегат» 16 июня 2005 года. Таким образом, указанный вексель фактически не мог быть передан 14 июня 2005 года, поскольку составлен был позднее. Довод налогоплательщика о том, что допущена ошибка при составлении акта приема-передачи векселя, поскольку дата подписания акта указана 16 июня 2005 года, суд отклоняет. Дата составления указана в акте приема-передачи векселя 14 июня 2005 года, доказательств того, что допущенная опечатка была исправлена в установленном порядке, не представлено. Согласно пункту 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ внесение исправлений в первичные учетные документы допускается лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Оплата за оборудование, за выполненные работы по ремонту ООО «Регионстрой» производилась также векселями. Исходя из информации по оплате векселей, предоставленной ОАО «Банк Москвы» (письмо от 26.09.2008 №03/0053/117), векселя предъявлены к оплате в банк ЗАО «Кузбасснефтепродукт», ООО «Кемеровская торгово-промышленная компания», индивидуальным предпринимателем Гольсман А.В. При этом во время предъявления векселей к оплате в банк директором ООО «Кемеровская торгово-промышленная компания» также являлся Шевченко А.Е.

Оплата за товар ООО «Кросс» осуществлялась заявителем платежными поручениями на расчетный счет контрагента. Согласно выписке движения денежных средств по указанному расчетному счету, представленной Кемеровским филиалом ОАО «УРСА «Банк» за период 01.01.2005-31.12.2007 денежные средства, поступившие от ООО «Завод «Электроагрегат» на счет ООО «Кросс» направлены на покупку векселей у индивидуального предпринимателя Гольсман А.В. При этом денежные средства не направлялись ни на хозяйственные нужды, ни на оплату коммунальных платежей, ни на выплату заработной платы.

Согласно выписке о движении денежных средств на счете ООО «Концепт Сервис», представленной Кемеровским филиалом ОАО «УРСА «Банк» от 29.08.2008 №5296/51, за период 01.01.2005-31.12.2007 денежные средства, поступившие на расчет счет ООО «Коценпт Сервис» от ООО «Завод «Электроагрегат», направлены на покупку векселей у индивидуального предпринимателя Гольсман А.В. Оплата хозяйственный расходов, телефонных переговоров, коммунальные платежи, выплата заработной платы не производились.

Суд, оценив в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные документы, пришел к выводу о том, что документально доставки товаров указанными контрагентами не подтверждена.

Налогоплательщик для подтверждения факта доставки товара представил товарно-транспортные накладные по хозяйственным операциям с ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой».

Вместе с тем по форме указанные товарно-транспортные накладные не соответствует форме, утвержденной Постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 28.11.1997 N 78, в соответствии с которой товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения материальных ценностей и расчетов за перевозку автомобильным транспортом, должна содержать товарный раздел, транспортный раздел, сведения о грузе. Фактически представленные товарно-транспортные накладные соответствуют форме товарной накладной ТОРГ-12, утвержденной Постановлением Государственного комитета РФ по статистике №132 от 25.12.1998, однако в накладных ООО «Сибинпром» отсутствуют ссылки на доверенности, выданные представителям ООО «Завод «Электроагрегат» на получение товара, накладные ООО «Регионстрой» не содержат сведений о дате и номере выдачи доверенности.

По взаимоотношениям с ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» представлены только товарные накладные формы ТОРГ-12. Документов, подтверждающих доставку товара, также не представлено. Из представленных счетов-фактур, платежных документов следует, что заявителем оплачивались транспортные услуги указанным поставщикам.

Как указано выше, обозначенные документы, подписаны неустановленным лицами, подписи, поставленные от имени директоров организаций, им не принадлежат. Лица, указанные в качестве директоров, не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности организаций.

Исходя из пояснений заявителя, доставка товара осуществлялась на складские помещения, арендуемые у ООО «СП-Авто» по договорам аренды нежилого помещения №14 от 04.10.2004, №14 от 01.10.2005, №16 от 04.09.2006, согласно пунктам 1.1. которых предметом договоров является нежилое помещение, находящееся по адресу: г. Кемерово, ул. Красноармейская, 59. Однако сам факт заключения договоров аренды не свидетельствует о том, что на арендуемые площади осуществлялась в спорном периоде доставка товара обозначенными контрагентами.

Заявитель также пояснил, что арендодателем оформлялись пропуска на автотранспорт, сведения о которых содержались в журналах регистрации. Однако, пропуска и журналы регистрации были уничтожены. В письме ООО «СП-Авто» от 16.09.2009 №10, направленном ООО «Завод «Электроагрегат», указано на то, что журналы регистрации пропусков и разовые пропуска по истечению квартала уничтожаются. В протоколе допроса свидетеля от 25.11.2008 Савенкова Ю.С. указала на то, что какие точно товарно-транспортные, товарные накладные от ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» подписывала не помнит, кем точно работала в 2005, 2066 годах в ООО «Завод «Электроагрегат» секретарем или бухгалтером не помнит, кто доставлял товар и чьим автотранспортом не помнит.

В протоколе допроса свидетеля от 18.12.2008 Белошапко Ю.Н. указал, что с руководителями ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» не знаком, в 2005, 2006 годах работал главным инженером, не помнит принимал ли он лично оборудование от указанных поставщиков.

Согласно показаниям Поповой Е.Ю., изложенным в протоколе допроса свидетеля от 18.12.2008 (директор ООО «СП-Авто»), она не знает об указанных поставщиках, поскольку учет товаров не велся, заключен был только договор на аренду помещения, услуги кладовщика не оказывали, пропуски на территорию, журналы на въезд за 2005-2007 годы не сохранились.

Таким образом, изложенные свидетельские показания не подтверждают тот факт, что доставка товара на указанные арендуемые помещения в проверяемом периоде осуществлялась именно от обозначенных контрагентов.

Представленное в материалы дела положение по работе с разовыми пропусками в ООО «СМП-Авто» не относится к периоду осуществления спорных взаимоотношений (утверждено директором ООО «СП-Авто 15.01.2007). Кроме того, регулирует общий порядок режима въезда и выезда с территории. Суд критически оценивает также представленные заявителем доверенности на получение материальных ценностей, поскольку отсутствуют подписи руководителя, главного бухгалтера, на представлены доказательства того, что учет доверенностей велся в установленном законом порядке. Кроме того, как указывалось выше, в части товарно-транспортных накладных, товарных накладных отсутствуют сведения о дате выдаче и номере доверенностей.

Суд также учитывает, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие передачу оборудования ООО «Завод «Электроагрегат» от заказчиков на ремонт, а также дальнейшую его передачу контрагентам для выполнения ремонтных работ, не указано, каким образом производился учет переданного на ремонт оборудования, осуществлялась доставка.

Исходя из показаний свидетеля Шевченко А.Е. (директор ООО «Завод «Электроагрегат»), изложенных в протоколе допроса от 18.12.2008 приемка неисправного оборудования от заказчиков оформлялась товарными накладными, передача неисправных электродвигателей для ремонта ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» никак документально не оформлялась. Указанные товарные накладные ни в ходе проведения налоговой проверки, ни в судебное заседание не представлены.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, оценив представленные в совокупности доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд пришел к выводу о том, что налогоплательщиком документально не подтверждена реальность осуществления хозяйственных операций с ООО «Сибинпром», ООО «Концепт Сервис», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс». Документы, представленные налогоплательщиком в качестве доказательств дальнейшей реализации приобретенного оборудования не подтверждают факт приобретения этого оборудования именно у перечисленных контрагентов, по обозначенной стоимости. Кроме того, из материалов дела следует, что у налогоплательщика в проверяемом периоде имелись и другие поставщики указанного оборудования. Представленные налогоплательщиком документы для подтверждения произведенных затрат и права на налоговый вычет содержат недостоверные и противоречивые сведения.

Суд отклоняет довод налогоплательщика о том, что налоговым органом нарушен порядок назначения и проведения почерковедческой экспертизы, поскольку доводы заявителя необоснованны и опровергаются материалами дела.

В соответствии со статьей 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается Постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло Постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим Постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, о чем составляется протокол.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Как следует из материалов дела, почерковедческая экспертиза назначена Постановлением должностного лица налогового органа от 17.11.2008 №47, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Экспертно-юридический центр» Зыкову И.А. В постановлении о назначении экспертизы указаны вопросы, которые поставлены перед экспертом.

Согласно протоколу №1 от 17.11.2008, имеющемуся в материалах налоговой проверки, в соответствии с пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса РФ ООО «Завод «Электроагрегат» ознакомлено с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 17.11.2008 №47, проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечания к протоколу и заявления отсутствуют. В протоколе имеется подпись директора ООО «Завод «Элеткроагрегат» Шевченко А.Е. об ознакомлении, а также о получении копии протокола об ознакомлении (на втором листе протокола), указано время начала ознакомления и время окончания ознакомления. При этом подпись директора датирована 17.11.2008, в с вязи с чем довод налогоплательщика о том, что протокол об ознакомлении с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы был подписан позже даты его составления (17.11.2008), не подтвержден документально. Налогоплательщик не оспаривает тот факт, что подпись в протоколе об ознакомлении принадлежит директору общества. В вышеназванных нормах закона отсутствует указание на необходимость излагать в постановлении о назначении экспертизы или в протоколе об ознакомлении с Постановлением о назначении экспертизы контактную информацию: сведения об адресе, телефоне и другие сведения об эксперте. Налогоплательщик не воспользовался своими правами на отвод эксперту, на обращение с просьбой о назначении эксперта из числа указанных им лиц, на представление дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта, присутствие с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и дачу объяснений эксперту.

Заявителю предъявлены для ознакомления заключения эксперта, что не оспаривается налогоплательщиком. Довод общества о том, что он обращался к налоговому органу с письмом о назначении повторной или дополнительной экспертизы, просил поставить перед экспертом дополнительные вопросы, документально не подтвержден.

В соответствии с пунктом 12 статьи 89 Налогового кодекса РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 Налогового кодекса РФ. Ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьей 94 Налогового кодекса РФ. При наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 Налогового кодекса РФ.

В соответствии со статьей 94 Налогового кодекса РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Указанное Постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа. Выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет Постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности.

Должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно. Не подлежат изъятию документы и предметы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки.

О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов. Копия протокола о выемке документов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты.

Как следует из материалов дела, налоговым органом вынесено Постановление от 17.11.2008 №49 «о производстве выемки документов и предметов», в котором указано, что должное лицо налогового органа в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «Завод «Электроагрегат» Установила при проведении мероприятий налогового контроля недостаточность копий документов проверяемого лица, при наличии оснований полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, в связи с чем Постановила произвести выемку у ООО «Завод «Электроагрегат» договоров с приложениями и дополнениями, счетов-фактур, актов выполненных работ, доверенностей и других документов, имеющих отношение к взаимоотношениям и расчетам ООО «Завод «Электроагрегат» и ООО «Концепт Сервис», ООО «Кросс» за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Постановление о производстве выемки утверждено заместителем начальника инспекции, 17.11.2008, имеется подпись директора общества Шевченко Е.А. об ознакомлении с указанным Постановлением 17.11.2008.

Налоговым органом составлен протокол выемки документов и предметов от 17.11.2008 №2, в котором указано время начала и окончания выемки, место составления протокола (г. Кемерово), на основании какого постановления производится выемка документов, у кого производится выемка документов, при участии каких лиц (представитель проверяемого лица – директор общества Шевченко А.Е., понятые: Никифорова Е.Н., Бейдель Н.Н.), сведения о должностном лице, производящем выемку, о том, что участвующим и присутствующим лицам разъяснено Постановление о производстве выемки №49 от 17.11.2008, проверяемому предложено добровольно выдать документы, обществом документы выданы добровольно, изъятые документы пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью и подписью налогоплательщика и понятых согласно описи №1 от 17.11.2008, изъяты подлинные бухгалтерские документы. В протоколе №2 имеются подписи должностного лица налогового органа, директора общества Шевченко Е.А., понятых Никифоровой Е.И. и Бейдель Н.Н. Замечания к протоколу и возражения не указаны.В качестве приложения к протоколу выемки документов составлена опись №1 от 17.11.2008 документов и предметов, изъятых у ООО «Завод «Электроагрегат» на основании постановления о производстве выемки №49 от 17.11.2008, в которой указано наименование документов, количество. В описи также поставлены подписи директора общества Шевченко А.Е., понятых Никифоровой Е.Н. и Бейдель Н.Н., замечания не указаны.

Суд также учитывает, что налоговому органу статьей 93 Налогового кодекса РФ не предоставлено права на истребование у налогоплательщика подлинников документов. Согласно пункту 2 указанной статьи истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Следовательно, налоговый орган до проведения выемки подлинников документов не имел законных оснований для направления налогоплательщику требования о предоставлении подлинников документов. Вместе с тем, как указано выше, инспекция в соответствии со статьей 94 Налогового кодекса РФ, предложила налогоплательщику добровольно выдать изымаемые документы. Необходимость получения подлинников документов возникла в связи с назначением почерковедческой экспертизы.

Налогоплательщиком не представлено в материалы дела документов, свидетельствующих о том, что им была проявлена достаточная степень должной заботливости и осмотрительности при выборе контрагентов ООО «Сибинпром», ООО «Концепт Сервис», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс». Налогоплательщик указал только на просмотр указанных контрагентов в информационной электронной базе. Регистрационные документы, уставные и учредительные документы, не запрашивались у контрагентов, что не отрицается заявителем. Общество также не представило пояснений, каким образом хозяйственные отношения с указанными организациями возникли, а также продолжались, не указало представителей, менеджеров, каких-либо дополнительных сведений, контактной информации по спорным организациям. В протоколе допроса свидетеля от 25.11.2008 директор ООО «Завод «Электроагрегат» Шевченко А.Е. указал на то, что не помнит, как нашли поставщиков ООО «Регионстрой», ООО «Сибинпром», ООО «Концепт Сервис», ООО «Кросс», Фамилии имена отчества менеджеров, с кем велись переговоры, учредительные документы не истребовались, с руководителями указанных организаций лично не знаком, контактную информацию не может указать. Данные сведения в суд также не представлены.

В Определении Конституционного Суда РФ от 05.03.2009 N 468-О-О указано на то, что права налогоплательщика на применение вычета по налогу на добавленную стоимость, то, как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20 февраля 2001 года N 3-П, данному праву корреспондирует обязанность уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Суд также отклоняет довод налогоплательщика о том, что при проведении камеральных проверок налоговым органом не было выявлено нарушений, поскольку налоговым законодательством не запрещено проводить налоговому органу выездные налоговые проверки в случае проведения камеральных налоговых проверок и отсутствие в ходе их проведения выявленных нарушений, данное обстоятельство также не исключает возможности привлечения налогоплательщика к ответственности и доначисления налогов при выявлении в ходе проведения выездной налоговой проверки нарушений, установления соответствующих обстоятельств.

При таких обстоятельствах суд отказывает ООО «Завод «Электроагрегат» в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа от 25.03.2009 №25.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Решил:

В удовлетворении требований обществу с ограниченной ответственностью «Завод «Электроагрегат», г. Кемерово отказать.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Н.А. Аникина