Решения районных судов

Решение от 16.10.2009 №А46-23695/2008. По делу А46-23695/2008. Омская область.

Решение

город Омск

16 октября 2009 года

№ дела

А46-23695/2008

Резолютивная часть решения объявлена 09 октября 2009 года.

Решение изготовлено в полном объеме 16 октября 2009 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Суставовой О. Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тарановой К.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» г. Красноярска

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительным (в части) решения от 30.09.2008 №05-11/9742-ДСП

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя – Рябкова М.В., действующего на основании доверенности от 15.12.2008 №265 (удостоверение №495);

представителей заинтересованного лица – Комаровой Т.В., действующей на основании доверенности от 12.01.2009 № 08-юр/32 (удостоверение УР № 340370); Сорокиной О.В., действующей на основании доверенности от 10.06.2009 № 08юр/59616 (удостоверение УР 340 065); Евстигнеевой С.А., действующей на основании доверенности от 12.01.2009 №08юр40 (удостоверение УР № 339272); Золотаревой А.А., действующей по доверенности от 12.01.2009 № 08юр/47 (удостоверение УР №3397 13),

Установил:

Открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» г. Красноярска (далее по тексту – ОАО «МРСК Сибири», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту – Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным пунктов 1, 3.1, 3.2 решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 30.09.2008 №05-11/9742-ДСП в части доначисления 36 040 759руб. налогов и страховых взносов и предложения уплатить 35 564 893руб. налогов и 18 581 522руб. пеней.

В ходе рассмотрения дела судом ОАО «МРСК Сибири» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило заявленное требование, указав, что просит суд признать недействительными пункты 1, 3.1, 3.2 решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области № 05-11/9742 ДСП от 30.09.2008 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части доначисления 15 942 134 руб. налогов и страховых взносов, предложения уплатить 15 942 134 руб. налогов и страховых взносов, а также 16 094 422 руб. пеней (письменное заявление от 05.10.2009 №37-23/7121).

Уточнение требований принято судом, составляет предмет рассмотрения суда по данному делу.

Обосновывая заявленное требование, заявитель ссылается на неправильное применение налоговым органом норм Налогового кодекса Российской Федерации, неправильную оценку налоговым органом представленных налогоплательщиком документов, недоказанность налоговым органом сделанных им в оспариваемом решении выводов. Применительно к каждому из оспариваемых эпизодов ОАО «МРСК Сибири» приводит конкретные доводы со ссылкой на первичные документы и нормы права.

В ходе судебного разбирательства заявитель представлял дополнения к заявлению, содержащие аргументацию в подтверждение занимаемой позиции по делу.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представила отзыв, в котором с требованиями заявителя не согласилась, указав на то, что оспариваемый (в части) ненормативный правовой акт является законным и обоснованным. Позиция налогового органа получила дополнительную аргументацию в письменных возражениях на доводы заявителя.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд Установилследующее.

24.12.2007 внеочередным общим собранием акционеров ОАО АК «Омскэнерго» принято Решение о реорганизации общества в форме присоединения к ОАО «МРСК Сибири».

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Запись о прекращении деятельности ОАО АК «Омскэнерго» была внесена в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной ИФНС № 23 по Красноярскому краю 31.03.2008, что подтверждается свидетельством серии 24 № 005026373.

Факт реорганизации ОАО «МРСК Сибири» в форме присоединения к нему ОАО АК «Омскэнерго» удостоверен свидетельством серии 24 № 005026374.

Согласно пункту 5 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации при присоединении одного юридического лица к другому юридическому лицу правопреемником присоединенного юридического лица в части исполнения обязанности по уплате налогов признается присоединившее его юридическое лицо.

В силу изложенного, ОАО «МРСК Сибири», является правопреемником ОАО АК «Омскэнерго» по налоговым обязательствам.

До 31.03.2008 ОАО АК «Омскэнерго» состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области.

Уведомлением инспекции ФНС № 1 по ЦАО г. Омска № 884552 от 05.02.2008 поставлено на учет обособленное подразделение филиал ОАО «МРСК Сибири» - «Омскэнерго».

На основании решения от 30.01.2008 № 05-11/4 специалистами Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области была проведена выездная налоговая проверка деятельности ОАО АК «Омскэнерго» за 2005-2006 годы, результаты которой удостоверены актом от 01.09.2008 № 05-11/8939-ДСП.

30.09.2008 заместителем руководителя Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области Ивановой Л.И. по итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика было принято Решение от № 05-11/9742-ДСП об отказе в привлечении ОАО «МРСК Сибири» в лице филиала «Омскэнерго» к налоговой ответственности.

Указанным Решением обществу доначислено 44 946 384 руб. налогов (п. 1 решения), предложено к уплате налоговых обязательств в сумме 63 527 906 руб., в том числе: налогов - в сумме 44 470 518 руб. (п. 3 «а» решения); страховых взносов - в сумме 475 866 руб. (п. 3.2 решения); пеней - в сумме 18 581 522 руб. (п. 3 «б» решения).

Воспользовавшись правом, предоставленным подпунктом 12 пункта 1 статьи 21, пунктом 9 статьи 101 и пунктом 2 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО «МРСК Сибири» обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области с апелляционной жалобой на Решение от 30.09.2008 № 05-11/9742-ДСП, в которой указало на неправомерность выводов, связанных с оценкой хозяйственных правоотношений ОАО АК «Омскэнерго» с ООО «Ремстрой» в 2005 году.

Выводы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, изложенные в разделах 1.3.1.2, 2.1.1 и 3 мотивировочной части решения, повлекли доначисление и предложение заявителю уплатить 1 965 715 руб. налога на прибыль, 8 905 625 руб. налога на добавленную стоимость, 270 697 руб. налога на имущество, а также соответствующие пени.

21.11.2008 руководителем Управления Федеральной налоговой службы по Омской области Погребняком В.М. было принято Решение № 26-17/18705 о частичном удовлетворении апелляционной жалобы ОАО «МРСК Сибири» и изменении обжалуемого решения от 30.09.2008 № 05-11/9742-ДСП в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 8 905 625 руб., а также соответствующие пени.

Руководствуясь положениями статей 29, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и считая, что Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от № 05-11/9742-ДСП об отказе в привлечении ОАО «МРСК Сибири» в лице филиала «Омскэнерго» к налоговой ответственности в части доначисления 15 942 134 руб. налогов и страховых взносов, предложения уплатить 15 942 134 руб. налогов и 16 094 422 руб. пеней нарушают права и законные интересы ОАО «МРСК Сибири» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к выводу, что требования ОАО «МРСК Сибири» подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

?. Налог на прибыль организаций.

Включение в состав внереализационных расходов и убытков, приравниваемых к внереализационным расходам, задолженности МУПЭП «Омскэлектро» (наименование спорного эпизода приводится здесь и далее согласно расчету доначисленных сумм налога по эпизодам от 23.01.2009 (том 16 арбитражного дела, л.7-9) в сумме 17 844 882руб. (доначисленная сумма налога на прибыль организаций за 2005 год - 4 282 772руб., начисленная сумма пеней - 849 131 руб.; пункт 1.2.2 страницы 6-9 обжалуемого решения налогового органа).

Как следует из текста обжалуемого решения, налоговый орган пришел к выводу о занижении обществом в нарушение пункта 7 статьи 250, пункта 5 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации суммы внереализационных доходов для целей налогообложения за 2005 год на 17 844 882руб.

При этом налоговый орган исходил из следующих обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки.

В сроке 030 приложения №7 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год обществом в составе расходов на формирование резерва по сомнительным долгам отражена сумма расходов в размере 111 698 973руб.

Согласно регистру «Расчет резерва по сомнительным долгам, обязательствам за 2005 год» в состав 11 698 973руб. включена задолженность МУПЭП «Омскэлектро» перед ОАО АК «Омскэнерго» в размере 43 258 703руб.

По итогам анализа документов, касающихся взаимоотношений организаций, в результате которых возникла дебиторская задолженность в сумме 43 258 404руб., налоговым органом было установлено, что указанная сумма задолженности возникла по взаимоотношениям МУПЭП «Омскэлектро» и ОАО АК «Омскэнерго», в основе которых лежало Решение РЭК Омской области от 26.12.2003 №90/40 «О размере платы за услуги по передаче электрической энергии по сетям муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро», утвердившее для МУПЭП «Омскэлектро» на 2004 год показатели расходов на оплату технологического расхода (потерь) электрической энергии и размер платы за услуги по передаче электрической энергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро», предъявляемой контрагентам.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в оспариваемом решении констатировала, что в соответствии с тарифами, утвержденными указанным Решением РЭК Омской области от 26.12.2003 №90/40, в 2004 году между МУПЭП «Омскэлектро» и ОАО АК «Омскэнерго» осуществлялись хозяйственные взаимоотношения и расчеты (оплата услуг по передаче электрической энергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро» со стороны ОАО АК «Омскэнерго» в адрес МУПЭП «Омскэлектро»; оплата технологического расхода (потерь) электрической энергии со стороны МУПЭП «Омскэлектро» в адрес ОАО АК «Омскэнерго»).

Вывод о том, что ОАО АК «Омскэнерго» необоснованно включило в состав внереализационных расходов и убытков, приравниваемых к внереализационным расходам, задолженность в спорной сумме МУПЭП «Омскэлектро» основан на следующих доводах:

В результате мероприятий налогового контроля получена информация – справка «О состоянии задолженности МУПЭП «Омскэлектро» г.Омска по потерям электрической энергии в сетях, переданной по вступительному балансу на 03.08.2005», из которой следует, что дебиторская задолженность МУПЭП «Омскэлектро» перед ОАО АК «Омскэнерго» по взаимоотношениям согласно решению РЭК Омской области от 26.12.2003 №90/40 «О размере платы за услуги по передаче электрической энергии по сетям муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» передана организации - ОАО «Омская энергосбытовая компания» в размере 17 844 882руб., в том числе, по счетам – фактурам: №Э04-38956 от 30.04.2004 - 8 675 242руб.; №Э04-46854 от 31.05.2004 - 887 664руб.; №Э04-55804 от 30.06.2004 – 8 281 976руб.

Однако, указывает в оспариваемом решении налоговый орган, эти же счета-фактуры отражены обществом в документе, представленном в ходе проверки для обоснования суммы дебиторской задолженности в размере 43 258 703руб., а именно – в карточке сч.62 Контрагенты: МУПЭП «Омскэлектро», договор 1-5-ТР9 за 1 полугодие 2004 года Омскэнергосбыт.

Согласно документу «Карточка сч.62 Контрагенты: МУПЭП «Омскэлектро», договор 1-5-ТР9 за 1 полугодие 2004 года Омскэнергосбыт» ОАО АК «Омскэнерго» оказывало услуги МУПЭП «Омскэлектро» (сбыт электрической энергии) в период с 31.01.2004 по 30.06.2004 на сумму 98 781 247руб. В этом же документе, указывает налоговый орган, отражены две операции «Расчеты с получателями электроэнергии» на общую сумму 55 027 802руб., которая зачтена налогоплательщиком в оплату задолженности 98 781 247руб. Сальдо (остаток) неоплаченной задолженности МУПЭП «Омскэлектро» перед ОАО АК «Омскэнерго» по состоянию на 30.06.2004 показано в размере 43 753 445руб. (98 781 247руб. – 55 027 802руб.).

Поскольку в ходе выездной налоговой проверки и при подаче возражений налогоплательщик не представил документы по оплате задолженности в сумме 55 027 802руб., налоговый орган пришел к выводу (страница 11 обжалуемого решения), что налогоплательщиком документально не обоснован конкретный состав оплаченной задолженности МУПЭП «Омскэлектро».

В силу прямого указания пункта 1 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации подтверждающим документом для формирования резерва по сомнительным долгам является наличие договора, в котором сторонами определены сроки погашения задолженности.

Между тем, отмечает в оспариваемом решении налоговый орган, дебиторская задолженность МУПЭП «Омскэлектро» перед ОАО АК «Омскэнерго» договором не подтверждена; Решение РЭК Омской области от 26.12.2003 №90/40 сроки расчетов между МУПЭП «Омскэлектро» и ОАО АК «Омскэнерго» не определяет.

Изложенные доводы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области суд находит несостоятельными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном в главе 25 Кодекса.

В пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам относятся, в частности, расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резерва по сомнительным долгам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Согласно пункту 4 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется в порядке, установленном подпунктами 1-3 указанного выше пункта статьи 266 Кодекса.

В соответствии с применяемой в 2005 году учетной политикой ОАО АК «Омскэнерго» формирует резерв по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном статьей 266 Налогового кодекса Российской Федерации. Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности, возникшей в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Из представленного в ходе выездной налоговой проверки акта инвентаризации дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2005 следует, что задолженность МУПЭП «Омскэлектро» перед ОАО АК «Омскэнерго» составила 43 753 445,79 руб. (счета-фактуры: № Э04-8674 от 31.01.2004 на сумму 20 819 107 руб.; № Э04-19120 от 29.02.2004 на сумму 16 360 442,02 руб.; № 304-29271 от 31.03.2004 на сумму 6 573 896,02 руб.).

Данное обстоятельство предмет спора не составляет.

Счета-фактуры: № Э04-8674 от 31.01.2004 на сумму 20 819 107 руб.; № Э04-19120 от 29.02.2004 на сумму 16 360 442,02 руб.; № 304-29271 от 31.03.2004 на сумму 6 573 896,02 руб. входили в состав дебиторской задолженности МУПЭП «Омскэлектро» в размере 43 753 445,79 руб., сформированной по состоянию на 30.06.2004 и переданной ОАО АК «Омскэнерго» по разделительному балансу на 30.06.2004 и по вступительному балансу на 03.08.2005.

Подтверждением данного факта является карточка выставленных платежных требований за отпущенную электроэнергию по договору № 1-5-ТР9 по абоненту МУПЭП «Омскэлектро» г. Омска, где расшифрованы данные о первичных документах, вошедших в задолженность ОАО АК «Омскэнерго» в сумме 43 753 445,79 руб.; представленные в рамках выездной налоговой проверки указанные выше счета-фактуры; выписки из разделительного и вступительного балансов на указанные выше даты.

Дебиторская задолженность МУПЭП «Омскэлектро» г.Омска в общей сумме 41 666 769,3руб., включая задолженность в сумме 17 844 882 руб. по счетам-фактурам: № Э04-38956 от 30.04.2004 на сумму 8 675 242 руб.; № Э04-46854 от 31.05.2004 на сумму 887 664 руб.; № Э04-55804 от 30.06.2004 на сумму 8 281 976 руб. была передана ОАО «Омская энергосбытовая компания» по вступительному балансу на 03.08.2005 и не входила в задолженность в размере 43 753 445,79 руб., оставшуюся на балансе ОАО АК «Омскэнерго».

Данное обстоятельство следует из содержания разделительного баланса на 30.06.2004 и вступительного баланса на 03.08.2005, а также находит прямое подтверждение в письме от 11.06.2009 № 03/2931 ОАО «Омская энергосбытовая компания», где указано: «… согласно вступительному балансу по состоянию на 03.08.2005 ОАО «Омская энергосбытовая компания» была принята дебиторская задолженность по контрагенту МУПЭП «Омскэлектро» по договору № 1-5-ТР9 от 30.01.2004, в которой учтены суммы по счетам-фактурам № Э04-38956 от 30.04.2004, № Э04-46854 от 31.05.2004, № Э04-55804 от 30.06.2004. Задолженность по счетам-фактурам: № Э04-8674 от 31.01.2004 на сумму 20 819 107 руб.; № Э04-19120 от 29.02.2004 на сумму 16 360 442,02 руб.; № 304-29271 от 31.03.2004 на сумму 6 573 896,02 руб. в составе полученной ОАО «Омская энергосбытовая компания» задолженности по МУПЭП «Омскэлектро» не числится».

В связи с изложенным, довод налогового органа о том, что спорная сумма задолженности в размере 17 844 882руб. входит в состав дебиторской задолженности в размере 43 258 703 руб. (а не в состав дебиторской задолженности в сумме 41 666 769,3руб., как утверждает заявитель), а также о том, что заявителем данная сумма задолженности (17 844 882руб.) переданная по разделительному балансу в ОАО «Омская энергосбытовая компания», включена состав резерва по сомнительным долгам противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, что исключает также правомерность вывода о наличии у заявителя обязанности скорректировать начисленную сумму резерва по сомнительным долгам путем включения 17 844 882руб. в состав внереализационных доходов.

Таким образом, по мнению суда, обществом документально подтверждена сумма дебиторской задолженности МУПЭП «Омскэлектро» в размере 43 753 445,79 руб. и наличие оснований для включения обществом указанной суммы в состав резерва по сомнительным долгам по состоянию на 31.12.2005, сформированного в соответствии со статьей 266 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в качестве основания доначисления по рассматриваемому эпизоду 4 282 772 руб. налога на прибыль налоговый орган в оспариваемом (в части) решении указывает также на отсутствие в 2005 году договора между ОАО АК «Омскэнерго» и МУПЭП «Омскэлектро», определяющего сроки расчетов, и невозможность в этой связи включения дебиторской задолженности в состав резерва по сомнительным долгам.

Данная позиция налогового органа является также несостоятельной по следующим основаниям.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Таким образом, гражданские права и обязанности возникают из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей.

В силу существовавших между ОАО АК «Омскэнерго» и МУПЭП «Омскэлектро» фактических отношений по оказанию услуг по передаче электроэнергии потребителям ОАО АК «Омскэнерго», а также на основании: пункта 64 постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации»; пункта 54 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую и тепловую энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Постановлением РЭК Российской Федерации от 31.07.2002 № 49-э/8; решений РЭК Омской области от 18.12.2003 № 87/38, от 26.12.2003 № 90/40, у МУПЭП «Омскэлектро», как сетевой организации, существовала обязанность оплачивать электроэнергию, необходимую для покрытия нормативных (технологических) потерь в его сетях, а у ОАО АК «Омскэнерго» - право требовать оплаты этой электроэнергии по установленному РЭК Омской области тарифу.

Следовательно, между ОАО АК «Омскэнерго» и МУПЭП «Омскэлектро» существовали обязательственные правоотношения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

В соответствии с указанными выше нормами действующего законодательства ОАО АК «Омскэнерго» направило в адрес МУПЭП «Омскэлектро» по почте заказными письмами с уведомлением о вручении: счета-фактуры № Э04-8674 от 31.01.2004, № Э04-19120 от 29.02.2004 29.03.2009 по почтовой квитанции № 05160 от 29.03.2009; счет-фактуру № 29271 от 31.03.2004 по почтовой квитанции № 05468 от 09.04.2004.

Неисполнение МУПЭП «Омскэлектро» обязательств по оплате потерь электроэнергии привело к образованию просроченной дебиторской задолженности, которая правомерно была учтена ОАО АК «Омскэнерго» при формировании резерва по сомнительным долгам.

Отсутствие письменного договора не оказывает правового влияния на квалификацию задолженности как сомнительной, поскольку из содержания пункта 1 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что сомнительной признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В условиях отсутствия договора либо отсутствия в договоре срока исполнения обязательства срок исполнения такого обязательства определяется в соответствии со статьей 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению суда, тот факт, что между ОАО АК «Омскэнерго» и МУПЭП «Омскэлектро» отсутствовал письменный договор на поставку электрической энергии не является препятствием для включения ОАО АК «Омскэнерго» суммы задолженности в резерв сомнительных долгов, поскольку сроки исполнения обязательства в данном случае могут быть определены в соответствии со статьей 314 Гражданского кодекса Российской Федерации либо нормами о конкретных видах обязательств.

Таким образом, по мнению суда, выводы налогового органа, положенные в основу решения о занижении обществом суммы внереализационных доходов для целей налогообложения за 2005 год на 17 844 882 руб., не подтверждены безусловными доказательствами, следовательно, Решение налогового органа по указанному эпизоду подлежит признанию недействительным как в части доначисленной суммы налога, так и в части пеней за несвоевременную уплату налога.

Включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат в сумме 1 857 154руб. - стоимости труб, поставленных согласно документам ООО «Диам» (доначисленная сумма налога на прибыль за 2005 год - 445 717руб., начисленная сумма пеней - 88 423 руб.; пункт 1.3.1.1 страницы 11-22 обжалуемого решения).

При проверке обоснованности формирования в целях налогообложения прочих расходов, связанных с производством и реализацией, проверяющими установлено, что согласно стр.051 приложения № 2 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль расходы на ремонт основных фондов составили 600 427 429 руб.; в составе данных расходов, формируемых в порядке, предусмотренном статьей 260 Налогового кодекса Российской Федерации, отражены расходы в виде стоимости труб, списанных на ремонт объектов ОАО АК «Омскэнерго» в размере 1 857 154 руб., полученных от ООО «Диам».

Проверка обоснованности включения суммы 1 857 154 руб. в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, осуществлена налоговым органом на основании следующих документов, представленных ОАО АК «Омскэнерго» по требованиям налогового органа № 4 от 04.02.2008, № 17 от 07.04.2008, № 31 от 20.05.2008 о представлении документов по движению труб, приобретенных у ООО «Диам»:

за период 01.01.2005-02.08.2005: карточка субконто, по контрагенту ООО «Диам»; анализ оборотов по субконто «Материалы, контрагент ООО «Диам»;

за период 01.01.2005-03.08.2005 : журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 1020*14 ст17Г1С»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 1020*10 СТ17»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 325*8»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 426*10»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 426*9 СТ 20»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 530*9 СТ 17Г1С»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 530*10 СТ 17Г1С ГОСТ 202»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 630*10»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 720*10 СТ 17Г1С»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 820*9 СТ 17Г1С»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 720*9 ст. 17Г1С»; счета - фактуры: № 1 от 09.03.2005; № 2 от 05.04.2005; № 3 от 13.04.2005; № 4 от 18.04.2005; № 5 от 21.04.2005; № 6 от 29.04.2005; № 7 от 29.04.2005; № 8 от 29.04.2005; № 9 от 01.06.2005; отчеты о расходе основных материалов при ремонте в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам; акты выполненных работ.

По итогам анализа указанных документов налоговый орган пришел к выводу, что сумма 1 857154 руб. не может быть учтена для целей налогообложения в составе расходов, связанных с производством и реализацией, по следующим основаниям:

формальное проведение тендера на поставку труб;

документы по сделке (договор на поставку труб, счета - фактуры) со стороны ООО «Диам» подписаны неустановленным лицом;

у ООО «Диам» отсутствуют персонал, основные средства, производственные активы для осуществления финансово- хозяйственной деятельности;

отсутствие документального подтверждения поставки труб ООО «Диам»;

ООО «Диам», его контрагенты - ООО «СибНефтеГазСпецСтрой» и ООО «Проминвест», не являясь производителями труб, не рассчитываются с предприятием - изготовителем труб, с предприятиями - перевозчиками и др., а перечисляют денежные средства со счета на счет с конечной целью - покупка векселей и дальнейшего их обналичивания.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, заключает налоговый орган, указывают на получение ОАО АК «Омскэнерго» необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль по сделке с ООО «Диам» посредством списания стоимости труб на расходы в 2005 году в размере 1 857 154 руб.

Подробная аргументация выводов налогового органа по данному эпизоду изложена, в том числе, на страницах 82-94 при рассмотрении вопроса о правомерности предъявления к вычету налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО «Диам».

Возражая против изложенных выводов налогового органа, заявитель ссылается на то, что реализация ОАО АК «Омскэнерго» механизма проведения конкурса на право заключения договора на поставку труб большого диаметра в соответствии с нормами гражданского законодательства Российской Федерации, свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя каких-либо условий для вывода Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, обозначенного выше; факт поставки и дальнейшего оприходования структурными подразделениями ОАО АК «Омскэнерго» труб большого диаметра налоговым органом не отрицается; на имеющие значение для существа настоящего спора установленные вступившим в законную силу арбитражного суда по делу А46-14591/2007 обстоятельства в части эпизода по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям ОАО АК «Омскэнерго» и ООО «Диам»; противоречивость позиции налогового органа; на иные обстоятельства, обозначенные по тексту заявления и в дополнениях к нему.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, выводы обжалуемого решения, пояснения представителей налогового органа, возражения заявителя, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что положенная в основу решения налогового органа в части рассматриваемого спорного эпизода аргументация является несостоятельной, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Согласно статье 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль признаются российские организации, а также иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Так, прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам относятся, в частности, затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Стоимость товарно-материальных ценностей, включаемых в материальные расходы, определяется исходя из цен их приобретения (без учета сумм налогов, подлежащих вычету либо включаемых в расходы в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации), включая комиссионные вознаграждения, уплачиваемые посредническим организациям, ввозные таможенные пошлины и сборы, расходы на транспортировку и иные затраты, связанные с приобретением товарно-материальных ценностей (пункт 2 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что для признания для целей налогообложения прибыли расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и связанными с деятельностью, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

В названном Постановлении (пункт 10) Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 также отмечено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В обжалуемом решении налоговый орган указывает, что в 2005 году продолжались хозяйственные взаимоотношения между ОАО АК «Омскэнерго» и ООО «Диам», которые возникли в 2004 году и были оформлены договором от 28.04.2004 № 03.54.963.04 (данный договор пролонгирован на 2005 год), в соответствии с пунктом 1.1 которого поставщик (ООО «Диам») обязуется на основании настоящего договора поставить покупателю (ОАО АК « Омскэнерго») свободную от прав третьих лиц продукцию – трубы, отвечающие требованиям ГОСтов, указанных покупателем.

В подтверждение факта исполнения сторонами договорных обязательств ОАО АК «Омскэнерго» представлены упомянутые выше по тексту настоящего решения документы, а также документы согласно сопроводительному письму от 15.09.2009 №37-23/6605 (платежные поручения на оплату материалов за период с 01.01.2005 по 02.08.2005 на сумму 9 212 916руб.; выписка из книги покупок за 2005 год; счета-фактуры по приобретенным у ООО «Диам» в 2004-2005 годах материалам, на основании которых были проведены записи в книге покупок в 2005 году по контрагенту ООО «Диам»; товарные накладные к счетам-фактурам; счета-фактуры по транспортным расходам; письмо от 15.09.2004 №110/4091 в адрес ООО «Диам»).

По мнению суда первой инстанции, указанные документы в совокупности подтверждают факт поставки и дальнейшего оприходования структурными подразделениями ОАО АК «Омскэнерго» труб большого диаметра, поставленных в рамках договора с ООО «Диам», а также то, что расходы в спорной сумме на приобретение труб большого диаметра ОАО АК «Омскэнерго» фактически понесены.

Данные обстоятельства Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области по существу не отрицаются.

Таким образом, требование заявителя основано на нормах действующего законодательства, подтверждено надлежащими первичными документами, подлежит удовлетворению как в части недоимки по налогу, так и в части пеней.

Содержащиеся в материалах выездной налоговой проверки документы не содержат безусловных доказательств необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды по налогу на прибыль, на чем основано обжалуемое Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в рассматриваемой части спорного правоотношения.

Мотивированное обоснование данного вывода суда изложено ниже по тексту настоящего решения при рассмотрении эпизода, связанного с предъявлением к вычету сумм налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО «Диам», ввиду идентичности доказательственной базы и аргументации налогового органа по двум означенным эпизодам.

Включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат в сумме 8 190 478руб. на ремонт административного здания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. Некрасова, д.1, выполненного ООО «Ремстрой» (доначисленная сумма налога на прибыль за 2005 год - 1 965 715руб., начисленная сумма пеней - 389 772 руб.; пункт 1.3.1.2 страницы 22-60 обжалуемого решения налогового органа).

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что согласно стр. 051 приложения №2 к листу 02 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль расходы на ремонт основных фондов составили 600 427 429руб.; в составе данных расходов, формируемых в порядке статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации, отражены расходы на оплату ООО «Ремстрой» выполненных работ по ремонту административного здания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. Некрасова, д.1, в сумме 8 190 478руб.

Проверка обоснованности включения означенной суммы расходов в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, осуществлена налоговым органом на основании представленных ОАО АК «Омскэнерго» документов, а именно: карточки субконто ООО «Ремстрой» за период 01.01.2005 - 02.08.2005; договора подряда от 11.05.2005 № 01.50.866.05, заключенного между ОАО АК «Омскэнерго» и ООО «Ремстрой»; дополнительного соглашения от 27.07.2005 № 1 01.50.866.05 дс1 к договору подряда от 11.05.2005 № 01.50.866.05; дополнительного соглашения от 30. 12.2005 № 2 01.50.866.05 дс2; протокола соглашения о договорной цене на работу «Реконструкция здания по ул. П. Некрасова, 1»; объектной сметы «Капитальный ремонт административного здания по ул. Некрасова, 1»; сметы на капитальный ремонт административного здания по ул. Некрасова, 1 (подвал); объектной сметы «Реконструкция административного здания по ул. Некрасова, 1»; сметы на фасад Главного корпуса, ул. Некрасова, 1; локального сметного расчета «Реконструкция административного здания ул. Некрасова, 1»; счета - фактуры № 41 от 08.06.2005 (2 272 613 руб., без налога на добавленную стоимость - 1 925 944 руб.); акта о приемке выполненных работ за май 2005 года от 08.06.2005 (2 272 613 руб., без налога на добавленную стоимость - 1 925 944 руб.); справки о стоимости выполненных работ и затрат за май 2005 года (2 272 613 руб., без налога на добавленную стоимость - 1 925 944 руб.); счета - фактуры № 42 от 02.06.2005 (156 110 руб., без налога на добавленную стоимость - 132 297 руб.); акта о приемке выполненных работ за май 2005 года от 02.06.2005 (156 110руб., без налога на добавленную стоимость - 132 297 руб.); справки о стоимости выполненных работ и затрат за май 2005 года (156 110 руб., без налога на добавленную стоимость - 132 297 руб.); счета - фактуры № 025 от 06.07.2005 (7 236 039 руб., без налога на добавленную стоимость - 6 132 237 руб.); акта о приемке выполненных работ за июнь 2005 года (7 236 039 руб., без налога на добавленную стоимость - без 6 132 237 руб.); справки о стоимости выполненных работ и затрат от 06.07.2005 (7 236 039 руб., без налога на добавленную стоимость - 6 132 237 руб.).

Исследовав представленные налогоплательщиком документы, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области пришла к выводу, что расходы в сумме 8 190 478 руб. не подлежат учету для целей налогообложения в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, поскольку:

документы, обосновывающие данную сумму, содержат противоречивую информацию по вопросу квалификации работ;

выполненные ООО «Ремстрой» для ОАО АК «Омскэнерго» работы безосновательно квалифицированы налогоплательщиком как работы по капитальному ремонту здания, тогда как фактически имела место быть реконструкция (модернизация) объектов основных средств, расходы на осуществление которой изменяют (увеличивают) первоначальную стоимость объектов основных средств согласно пункту 2 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации;

проведенный в ходе выездной налоговой проверки комплекс мероприятий в отношении ООО «Ремстрой» и организаций, являвшихся по договорам субподряда исполнителями работ по договору между ООО «Ремстрой» и ОАО АК «Омскэнерго» на выполнение работ на объекте «административное здание по ул. Некрасова, 1», подтвердил невозможность выполнения работ ООО «Ремстрой» и его контрагентами, а также наличие признаков недобросовестности указанных организаций и ОАО АК «Омскэнерго», действия которого были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой обязанности по налогу на прибыль на рассматриваемую сумму расходов.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, рассматривая апелляционную жалобу заявителя на Решение нижестоящего налогового органа, признало последнюю из перечисленных выше группу доводов Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области несостоятельными, указав (страница 6 решения по апелляционной жалобе), что материалами выездной налоговой проверки факт неисполнения работ ООО «Ремстрой» не подтверждается; доказательств, опровергающих факт несения налогоплательщиком реальных расходов и доказывающих недостоверность сведений, содержащихся в первичных учетных документах, налоговым органом не представлено. Одновременно Управление Федеральной налоговой службы по Омской области согласилось с квалификацией Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области спорной суммы расходов, понесенных ОАО АК «Омскэнерго» на оплату выполненных ООО «Ремстрой» в рамках вышеупомянутого договора работ, как расходов по реконструкции основных средств.

Оспаривая Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области по апелляционной жалобе) в части означенного спорного эпизода, заявитель ссылается на следующие фактические обстоятельства.

Предметом договора подряда №01.50.866.05 от 11.05.2005 являлось выполнение капитального ремонта административного здания по адресу: г. Омск, ул. П. Некрасова, д. 1. В соответствии с условиями договора в мае-июне 2005 ода подрядчиком был выполнены работы по капитальному ремонту объекта, в том числе, ремонтные, сантехнические, электромонтажные и вспомогательные работы, а также реставр кладки.

Согласно разделительному балансу ОАО АК «Омскэнерго» и ОАО «Омская электрогенерирующая компания» по состоянию на 03.08.2005 2-х этажное административное здание, расположенное по адресу: г. Омск, ул. П. Некрасова, д. 1, отошло к ОАО АК «Омскэнерго».

В указанном здании предполагалось размещение исполнительного аппарата Управления Компании. Поскольку, поясняет заявитель, проведенное обследование здания показало недостаточность имеющейся площади для организации соответствующих санитарным требованиям рабочих мест, в конце июня 2005 года было принято Решение о проведении работ по реконструкции здания путем увеличения его общей площади. Указанная работа предусматривала одновременную реставрацию здания с сохранением основных классических принципов в построении плана и фасадов, а также декоративных приемов кирпичного стиля по причине включения здания в реестр памятников культурного наследия Омской области, как объекта военно-оборонительной архитектуры периода поздней эклектики.

Решение экспертной комиссии по охране памятников культуры от 29.06.2005 об одобрении настройки третьего этажа здания и согласовании эскизных предложений было доведено до сведения ОАО АК «Омскэнерго» письмом Министерства культуры Омской области от 14.07.2005 № 1463/01-13.

Согласно обозначенному выше письму условием для получения ОАО АК «Омскэнерго» планового задания на разработку проектной документации явилось представление реквизитов проектной и подрядной организации, имеющих соответствующие лицензии.

ГОУ СибГУПС (г. Новосибирск) было проведено обследование фундаментов объекта с последующей выдачей заключения об усилении несущей способности фундаментов и грунтов.

Рабочий проект был разработан ОАО ТПИ «Омскгражданпроект» и в июле 2005 года прошел государственную экспертизу, а также экспертизу Министерства культуры Омской области.

Учитывая данные обстоятельства, а также проявляя должную осмотрительность в исключении дальнейших рисков неблагоприятных последствий, в том числе посредством реализации права применения налоговых льгот, ОАО АК «Омскэнерго» после получения необходимой разрешительной документации от уполномоченных органов, было оформлено с ООО «Ремстрой» дополнительное соглашение № 1 от 27.07.2005 к договору подряда от 11.05.2005 № 01.50.866.05. о проведении реконструкции административного здания по ул. Некрасова, 1.

При этом, отмечает заявитель, в соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения № 1 от 27.07.2005 к договору подряда от 11.05.2005 № 01.50.866.05., оно вступает в силу с момента подписания (с 27.07.2005), то есть, проведенные до его подписания работы правомерно классифицировались обществом как ремонтные.

Анализируя ВСН 58-88 (р) Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения, утвержденного Приказом Госстроя СССР от 23.11.1998 № 312 (Своды правил по проектированию и строительству, приложение № 9), ПБУ 6/01 «Учет основных средств» (пункты 14, 20, 27), Письмо Министерства финансов СССР от 29.05.1984 № 80 «Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения действующих предприятий», Положение о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений (МДС 13-14.2000), утвержденное Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 №279, пункт 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации, ОАО «МРСК Сибири» приходит к выводу, что указанные в оспариваемом решении документы, в частности, акт о приемке выполненных работ за май 2005 года от 08.06.2005, акт о приемке выполненных работ за май 2005 года от 02.06.2005, акт о приемке выполненных работ за июнь 2005 года от 06.07.2005 содержат перечень проведенных работ, которые не меняют основные качественные или количественные параметры и характеристики здания, его основное назначение, не улучшают ранее принятые нормативные показатели функционирования, то есть не являются работами по реконструкции здания, а в полной мере соответствуют понятию капитальный ремонт, так как к капитальному ремонту зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится: ремонт или смена изношенных конструкций и деталей или замена их на более прочные и экономичные; смена или замена более 20% основных конструкций, срок службы которых является наибольшим (для зданий - это каменные и бетонные фундаменты, все виды стен, все виды каркасов стен; для сооружений - это трубы наружных сетей, днища и стены резервуаров, отстойников, фильтров, ограждающие конструкцию подземных каналов, земляное полотно автомобильных и железных дорог, опоры воздушных сетей и др.).

Выводы ОАО «МРСК Сибири» в части рассматриваемого эпизода не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии, суммы начисленной амортизации.

Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат (пункт 1 статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, а также расходы, осуществленные в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения основных средств не учитываются для целей налогообложения (пункт 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации); расходы на осуществление указанных работ изменяют (увеличивают) первоначальную стоимость объектов основных средств (пункт 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации).

Для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами; к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции; к техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным (пункт 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации).

Понятие реконструкции содержится также в целом ряде ведомственных строительных норм, сводах правил по проектированию и строительству, СНиП (например, одобренные для применения в качестве акта рекомендательного характера Постановлением Госстроя России от 19.042004 N 70 “О строительных нормах и правилах “Организация строительства“ с 1 января 2005 года строительные нормы и правила РФ СНиП 12-01-2004 “Организация строительства“; Ведомственные строительные нормы ВСН 58-88 (р) “Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения“, утвержденные Приказом Государственного комитета по архитектуре и градостроительству при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312; Нормы проектирования ВСН 61-89 (р), утвержденные Приказом Государственного комитета по архитектуре и градостроительству при Госстрое СССР от 26.12.1989 N 250 и др.).

Однако, содержащиеся в указанных документах определения действуют лишь в той части, которая не противоречит определению реконструкции, данному на законодательном уровне: статья 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации устанавливает, что реконструкция – это изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Что касается понятия капитального ремонта.

Налоговый кодекс Российской Федерации не определяет понятие «капитальный ремонт», в связи с этим на основании пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно использовать соответствующие положения отраслевых нормативных актов.

Так, Положением о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279, определено, что к капитальному ремонту относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.). Примерный перечень работ по текущему и капитальному ремонту приведен в Приложениях N N 3 и 8 к данному документу.

Ведомственные строительные нормы ВСН 58-88(р) “Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения“, утвержденные Приказом Государственного комитета по архитектуре и градостроительству при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312, определяют, что капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий (перечень дополнительных работ, производимых при капитальном ремонте, приведен в рекомендуемом Приложении N 9).

Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 “Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации“ к капитальному ремонту зданий и сооружений отнесены работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели.

Анализ положений приведенных ведомственных документов, строительных норм и правил позволяет сделать вывод, что в рамках ремонта или реконструкции могут выполняться одни и те же виды работ.

При этом, как обоснованно указывает налоговый орган, для квалификации проведенных работ имеют значение не только их виды, а цель проведения и последствия для объекта основных средств.

Если капитальный ремонт объекта основных средств не вызывает изменения технологического или служебного назначения объекта, не придает ему новых качеств, не повышает его технико-экономические показатели, не влечет совершенствование производства, то целью проведения реконструкции (достройки, модернизации) является улучшение ранее принятых нормативных показателей функционирования объекта основных средств, в результате которого у объекта появляются новые качественные или количественные параметры и характеристики.

Данный вывод делает как заявитель (страница 8 заявления), так и налоговый орган (страница 26-27 обжалуемого решения).

Анализ представленных налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки документов, перечисленных выше по тексту настоящего решения, позволяет констатировать факт проведения ООО «Ремстрой», в частности, следующих работ:

разработка грунта внутри здания в котлованах глубиной более 3 метров;

рыхление грунта слежавшегося глубиной штыкования 150 мм в грунтах 2 группы;

разработка фундамента из бутовых камней отбойными молотками; погрузка грунта вручную;

разработка грунта с погрузкой на автомобили экскаваторами; разработка экскаваторами объема грунта;

монтаж конструкций дверей с кодовыми замками; сантехнические работы (снятие радиаторов весом до 80кг, прокладка трубопроводов отопления при стояковой системе из многослойных металлполимерных труб диаметром 20 мм);

электромонтажные работы (установка выключателей, светильников с люминесцентными лампами в подвесных потолках, установка трубы винипластовой по установленным конструкциям, затягивание проводов в проложенные трубы и металлические провода);

разб кладки фундаментов стен и печей, разборка трубопроводов из чугунных канализационных труб;

разборка деревянных перегородок;

разборка кирпичных перегородок на отдельные кирпичи;

разборка деревянных перегородок из гипсовых плит 1 и 2 этажей;

реставр кладки (очистка вручную поверхностей фасадов от перхлорвиниловых и масляных красок, ремонт лицевой поверхности наружных кирпичных стен, реставрация поврежденных поверхно кладки, реставрация архитектурных деталей).

Результатом всех проведенных ООО «Ремстрой» явилась также надстройка третьего этажа здания (страница 9 заявления ОАО «МРСК Сибири»).

Налоговый орган сделал правильный вывод, что вышеперечисленные работы по своей сути носят характер реконструкции, так как: разборка стен представляет собой перепланировку помещения и является разновидностью реконструкции (в соответствии с СП 13-1-2-2003 реконструкция здания - комплекс строительных работ и организационно - технических мероприятий, связанных с изменением основных технико - экономических показателей (нагрузок, планировки помещений, строительного объема и общей площади здания, инженерной оснащенности) с целью изменения условий эксплуатации, максимального восполнения утраты от имевшего место физического и морального износа, достижения новых целей эксплуатации здания); сантехнические работы (снятие радиаторов весом до 80 кг, прокладка трубопроводов отопления при стояковой системе из многослойных металлполимерных труб диаметром 20 мм) являются модернизацией или частным случаем реконструкции, предусматривающей изменение и обновление объемно - планировочного и архитектурного решений существующего здания старой постройки и его морально устаревшего инженерного оборудования в соответствии с требованиями, предъявляемыми действующими нормами к эстетике проживания и эксплуатационным параметрам производственных зданий (СП 13-102-2003).

Изменение же параметров объектов капитального строительства, а именно – количества этажей, как имело место быть в настоящем случае, в силу статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации является безусловным признаком реконструкции.

Что касается доводов заявителя о том, что дополнительное соглашение №1 от 27.07.2005 к договору подряда от 11.05.2005 № 01.50.866.05., которым содержание работ было переквалифицировано на реконструкцию, вступило в силу с момента подписания (27.07.2005), в связи с чем проведенные до его подписания работы правомерно были квалифицированы обществом как ремонтные работы.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области обоснованно отмечает, что затраты по перестройке одного и того же объекта основных средств (административного здания) нельзя разделять на реконструкцию и капитальный ремонт: административное здание по ул. Некрасова, д.1, ОАО АК «Омскэнерго» учитывается как отдельный инвентарный объект, и комплекс работ по его переустройству выполнялся по единому проекту (смете) реконструкции; затраты по ремонту объекта можно разделять в том случае, если у объекта основных средств (здания) было бы несколько частей, учитывающихся как отдельные инвентарные объекты и имеющих разный срок полезного использования; замена каждой такой части при восстановлении может учитываться как ремонт самостоятельного инвентарного объекта (п.72 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н).

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу о необоснованности доводов налогоплательщика о неправомерном исключении налоговым органом из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов в сумме 8 190 478руб. на ремонт административного здания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. Некрасова, д.1, выполненного ООО «Ремстрой».

Доначисление обществу к уплате 1 965 715руб. налога на прибыль за 2005 год по рассмотренным основаниям является законным и обоснованным.

Что касается начисления пеней в сумме 389 772руб. за несвоевременную уплату данной суммы налога на прибыль, то требования заявителя подлежат частичному удовлетворению – в сумме 6 784руб. (пени, начисленные за период с 01.04.2008 по 28.04.2008); в оставшейся части (382 988руб.) пени начислены обоснованно, исходя из мотивов, которые изложены ниже по тексту настоящего решения в пункте 6 раздела I.

Включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат в сумме 247 800руб. на оплату аренды земельного участка, расположенного по адресу: г.Омск, ул. 2 Солнечная, 33 (доначисленная сумма налога на прибыль за 2005 год -59 472руб., начисленная сумма пеней – 11 698руб.; пункт 1.4 страницы 60-64 обжалуемого решения налогового органа).

Проанализировав представленные в ходе выездной налоговой проверки «Журнал проводок за период 01.01.2005 - 02.08.2005, Управление, 25,60. Контрагент: Департамент недвижимости администрации г. Омска», договор № 06.50.26.04 - А от 01.01.2004 аренды земельного участка, приложение к договору № 06.50.26.04 -А от 01.01.2004, акт приема - передачи земельного участка в аренду от 01.01.2004, соглашение к договору № 06.50.26.04 -А от 01.01.2004 аренды земельного участка от 01.05.2004 Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области Установила следующие обстоятельства.

Предметом договора №06.50.26.04 - А от 01.01.2004 является передача Департаментом недвижимости Администрации г. Омска (Арендодатель) ОАО АК «Омскэнерго» (Арендатор) в аренду сроком на 360 дней земельного участка с почтовым адресом: ул. 2 Солнечная, 33, Кировский АО, г. Омск под строительство ТЭЦ -6 (п. 1.1 договора).

Поскольку в соответствии с п. 9.1 договора № 06.50.26.04 -А от 01.01.2004 он вступает в силу с момента подписания акта приема - передачи земельного участка, т.е. с 01.01.2004, то, заключает налоговый орган, срок действия договора № 06.50.26.04 -А от 01.01.2004 истекает через 360 дней после подписания акта приема - передачи земельного участка, а именно - 01.01.2005.

Согласно документу «Журнал проводок за период 01.01.2005 - 02.08.2005, Управление, 25,60. Контрагент: Департамент недвижимости Администрации г. Омска» ОАО АК «Омскэнерго» в 2005 году в целях налогообложения на затраты отнесены платежи за аренду земельного участка по ул. 2 Солнечная, 33, под строительство ТЭЦ -6 в размере 247 800 руб.

По мнению Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, сумма 247 800 руб. включена налогоплательщиком в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, неправомерно по следующим основаниям:

Расходы экономически не обоснованны и не оформлены документами в соответствии с требованиями законодательства.

В данном выводе налоговый орган исходит из того, что в 2005 году договор аренды № 06.50.26.04 - А земельного участка по адресу: ул. 2 Солнечная, 33, г. Омск, заключенный 01.01.2004 ОАО АК «Омскэнерго» с Департаментом недвижимости г. Омска, продлен на неопределенный срок, следовательно, по мнению проверяющих, в силу пункта 2 статьи 609 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 26 Земельного кодекса Российской Федерации подлежал государственной регистрации. Между тем, отмечает налоговый орган, исходя из содержания ответа Главного управления Федеральной регистрационной службы по Омской области от 28.05.2008 № 07/23110 (вх. от 30.05.2008 № 6982), запись о государственной регистрации прав на указанный земельный участок отсутствует № 06.50.26.04 - А от 01.01.2004. Следовательно, поскольку обязательное условие учета расходов в виде арендных платежей за арендуемый земельный участок в составе расходов для целей налогообложения прибыли в виде государственной регистрации договора аренды в данном случае не выполнено, то расходы по уплате арендных платежей за земельный участок в сумме 247 800 руб. не могут быть признаны для целей налогообложения экономически обоснованными и документально подтвержденными.

ОАО «АК Омскэнерго» нарушены положения пункта 1 статьи 257 и подпункта 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 257 Кодекса первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктом 8 статьи 250 Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных Кодексом.

Расходы по арендной плате за земельный участок, осуществляемые до начала строительства здания, а также во время его строительства, не являются расходами, направленными на получение доходов, так как связаны исключительно со строительством объекта основных средств. Расходы по арендной плате за земельный участок, осуществляемые во время его застройки, подлежат включению в первоначальную стоимость объекта основных средств. В результате они будут списываться в составе расходов, уменьшающих доходы текущего отчетного (налогового) периода, путем начисления амортизации в порядке, предусмотренном статьей 259 Кодекса.

Таким образом, заключает налоговый орган, для целей налогового учета расходы по арендной плате за земельный участок в части, используемой под строительство, формируют первоначальную стоимость основного средства.

Обжалуя Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области по данному эпизоду, ОАО «МРСК Сибири» ссылается на то, что:

договор аренды земельного участка № 06.50.26.04 от 01.01.2004 не нуждался в государственной регистрации и считается действующим;

действующим законодательством не предусмотрено особого порядка признания расходов по аренде земли, используемой под строительство основного средства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации в первоначальную стоимость основного средства включаются расходы на сооружение, изготовление, доставку и доведение основного средства до состояния, в котором оно пригодно для использования. Аренда земли ни под один из перечисленных случаев не подпадает. Напрямую арендные платежи (равно как и какие-либо иные виды платежей за землю, на которой ведется строительство) не внесены в список расходов, формирующих первоначальную стоимость основного средства, а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах должны толковаться в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, указанные в пункте 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации расходы формируют первоначальную стоимость основного средства, кроме случаев, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, учитываются платежи за арендуемое имущество (в том числе земельные участки).

То есть, делает вывод заявитель, Налоговый кодекс Российской Федерации напрямую предусматривает возможность списывать такие расходы единовременно, причем для участков, которые используются под строительство, никаких ограничений нет.

Проанализировав выводы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и доводы ОАО «МРСК Сибири» в части рассматриваемого спорного эпизода арбитражный суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Суд поддерживает как правомерные доводы заявителя о том, что расходы по договору аренды земельного участка, заключенному на неопределенный срок и не прошедшему государственную регистрацию, учитываются при налогообложении прибыли.

В соответствии со статьями 420, 432, 607 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 8, 14, 15 Закона Российской Федерации «О государственном земельном кадастре» в случае не заявления сторон о намерении прекратить договорные отношения, действие договора аренды продляется на неопределенный срок.

Исходя из смысла статьи 609 Гражданского кодекса Российской Федерации, договоры аренды, заключенные на срок менее одного года, государственной регистрации не подлежат.

В соответствии с пунктом 2 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок.

В проверяемый период арендатор (ОАО АК «Омскэнерго») продолжал пользоваться земельными участками на правах аренды. Со стороны арендодателя (Департамента недвижимости Администрации г. Омска) возражений о продлении аренды не поступало.

В соответствии с пунктом 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» № 59 от 16.02.2001 договор аренды здания, возобновленный на неопределенный срок, не нуждается в государственной регистрации, так как согласно пункту 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации государственной регистрации подлежит договор аренды здания, заключенный только на срок не менее одного года.

Согласно пункту 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации только договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года. Следовательно, договор аренды, возобновленный на неопределенный срок, в государственной регистрации не нуждается.

Таким образом, довод налогового органа о неправомерном включении обществом арендных платежей в расходы при исчислении налога на прибыль ввиду отсутствия государственной регистрации договора аренды является несостоятельным, тем более, что Налоговым кодексом Российской Федерации отнесение арендных платежей в состав расходов в целях налогообложения прибыли не связывается с наличием государственной регистрации договора аренды.

Несмотря на ошибочность довода Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в рассмотренной части, положенного, в числе прочего, в основу вывода о неправомерности отнесения налогоплательщиком 247 800руб. в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, арбитражный суд первой инстанции считает в позицию налогового органа о том, что спорная сумма расходов как затраты на капитальное строительство должна учитываться в первоначальной стоимости основных средств (в данном случае ТЭЦ-6) и списываться на расходы через амортизацию, правильной, основанной на подлежащих применению нормах налогового законодательства и действительных фактических обстоятельствах дела.

При этом суд исходит из того обстоятельства, что ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства заявителем не представлено доказательств того, что означенный выше земельный участок использовался обществом для каких бы то ни было еще целей, направленных на извлечение прибыли, кроме строительства объекта основных средств – ТЭЦ-6 (протоколы судебных заседаний от 06 и 09 октября 2009 года).

Пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы (пункт 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации).

Положениями статей 256, подпункта 3 пункта 2 статьи 253, подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 268 Налогового кодекса Российской Федерации определен порядок включения затрат, связанных с приобретением основных средств, в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль.

Так, согласно пункту 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей относится к амортизируемому имуществу, стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, а принимаются к вычету через амортизационные отчисления (пункт 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

В целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией (пункт 1 статьи 257 Кодекса).

В отношении объектов основных средств предусмотрено включение понесенных организацией затрат по приобретению, сооружению, доставке и доведению до состояния, в котором эти объекты пригодны для использования, в расходы, связанные с производством и реализацией, только путем начисления сумм амортизации (подпункт 2 пункта 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации).

Такой особый порядок включения в затраты стоимости основных средств определен законодательством в связи с длительными сроками полезного использования основных средств и необходимостью их учета на счете 01 “Основные средства“.

Постановлением Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 N 15/1 утверждена и введена в действие “Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации“.

Согласно пункту 4.78 названной Методики в главу 1 сводного сметного расчета стоимости строительства “Подготовка территории строительства“ включаются средства на работы и затраты, связанные с отводом и освоением застраиваемой территории. К этим работам и затратам относятся, в частности, освобождение территории строительства от имеющихся на ней строений, лесонасаждений, промышленных отвалов и других мешающих предметов, перенос и переустройство инженерных сетей, коммуникаций, сооружений, путей и дорог, снятие и хранение плодородного слоя почвы и т.п.; плата за аренду земельного участка, предоставляемого на период проектирования и строительства объекта.

Из содержания приведенных норм следует, что спорные затраты, относящиеся к затратам по созданию объекта основных средств (ТЭЦ-6), не могли быть включены обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль согласно пункту 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу налогового законодательства после ввода в эксплуатацию и принятия на учет сданного основного средства указанные затраты подлежат включению в состав расходов путем амортизационных отчислений.

Правомерность данного вывода подтверждается также позицией Министерства финансов Российской Федерации (письма от 28.10.2008 №03-03-06/1/610, от 04.07.2008 №03-03-06/1/384, 29.03.2007 N 03-03-06/1/193, от 19.07.2006 N 03-03-04/1/585, от 29.09.2005 N 03-03-04/1/228, от 26.08.2005 N 03-03-04/2/53, др.), где отмечено: «Расходы по арендной плате за земельный участок, осуществляемые до начала строительства здания, а также во время его строительства, не являются расходами, направленными на получение доходов, так как связаны исключительно со строительством объекта основных средств. Указанные расходы в виде арендной платы подлежат включению в первоначальную стоимость объекта основных средств, которая будет учитываться в составе расходов, уменьшающих доходы текущего отчетного (налогового) периода, посредством амортизационных начислений, исчисленных в порядке, предусмотренном статьей 259 Налогового кодекса Российской Федерации. После окончания строительства и сдачи объекта в эксплуатацию суммы арендных платежей за аренду земельного участка, согласно пункту 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат учету в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией».

В связи с изложенным ссылки заявителя на подпункт 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 30.12.2006 N 268-ФЗ несостоятельны, тем более, что в силу прямого указания пункта 4 статьи 5 указанного Федерального закона положения подпункта 10 пункта 1 статьи 264 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) распространяются на правоотношения, возникшие с 1 января 2007 года.

При таких обстоятельствах Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о доначислении по рассмотренному основанию налога на прибыль за 2005 год в сумме 59 472руб. является законным и обоснованным, основания для удовлетворения требований заявителя в данной части отсутствуют.

Что касается начисления пеней в сумме 11 698руб. за несвоевременную уплату данной суммы налога на прибыль, то требования заявителя подлежат частичному удовлетворению – в сумме 206руб. (пени, начисленные за период с 01.04.2008 по 28.04.2008); в оставшейся части (11492руб.) пени начислены обоснованно, исходя из мотивов, которые изложены ниже по тексту настоящего решения в пункте 6 раздела I.

Включение в состав внереализационных расходов 4 231 869руб. – суммы убытка от хищений, виновники которых не установлены (доначисленная сумма налога на прибыль за 2005 год - 1 015 649руб., начисленная сумма пеней – 201 429руб.; пункт 1.5 страница 64-69 обжалуемого решения налогового органа).

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в обжалуемом решении зафиксировано, что в нарушение пункта 1 статьи 247, подпункта 5 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО АК «Омскэнерго» необоснованно включило в состав внереализационных расходов в 2005 году расходы в виде убытков от хищений, виновники которых не установлены, в размере 4 231 869 руб. (регистр учета внереализационных расходов за 2005 год (стр.110 Приложения № 7 к листу 02).

В обоснование правомерности включения указанных выше сумм в состав внереализационных расходов ОАО АК «Омскэнерго» представлены следующие документы: приказ о списании дебиторской задолженности от 29.07.2005 № 455 на сумму 2 572 779 руб.; акт на списание дебиторской задолженности (хищения) ОАО АК «Омскэнерго» от 29.07.2005 на сумму 2 572 779 руб.; реестр списания дебиторской задолженности (хищения) за июль 2005 год на сумму 2 572 779 руб.; журнал проводок за 01 01.2005 - 02.08.2005 Управление. 91.2, 94 Прочие доходы и расходы: Хищения и недостачи ОС - 369 814 руб.; журнал проводок за 31.12.2005 - 31.12.20 прочие внереализационные расходы, недостачи и потери -1 815 282 руб.; журнал проводок за 01.01.2005 - 02.08.2005 Омскэнергосбыт, 91.2, 94 «Прочие доходы и расходы: Хищения, недостачи - 690 886 руб.; журнал проводок за 01.01.2005 - 02.08.2005, ЗЭС, 91.2, 94 «Прочие доходы и расходы Хищения и недостачи ОС - 492 900 руб.; реестр списания дебиторской задолженности (хищения) по ОАО АК «Омскэнерго» за декабрь 2005 года Автомобиль «Тайота Ленд - Краузер- 100» г.н. К 269 ВО - 2 099 392 руб.; акт о списании объекта основных средств от 30.12.2005; Постановления о приостановлении уголовных дел, вынесенные органами внутренних дел в 1997 - 2003 годах в количестве 38шт.

Сумма убытка от хищений, виновники которых не установлены, а также факт документальной подтвержденности заявленной суммы расходов предмет спора не составляет.

Выводы налогового органа о завышении обществом внереализационных расходов на спорную сумму основаны на том, что, по мнению налогового органа, основанному на положениях статьи 252, подпункта 5 пункта 2 статьи 265, 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 280 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации, документом, на основании которого налогоплательщик может отнести в состав внереализационных расходов убытки от хищения имущества, виновники которых не установлены, является копия постановления о приостановлении следствия (уголовного дела) в связи с не установлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

При этом указанные убытки, считает налоговый орган, учитываются в составе расходов того отчетного (налогового) периода, в котором вынесено Постановление о приостановлении уголовного дела.

Суммы хищений (задолженности), отраженные в целях налогообложения в регистрах учета внереализационных расходов за 2005 год (стр.110 Приложения № 7 к листу 02) в размере 4 231 869 руб., возникли в 1997 - 2003 годах, доказательством чего являются копии постановлений о приостановлении уголовных дел, предъявленные в ходе проверки по требованию налогового органа о представлении документов.

Следовательно, отчетными периодами, в которых возникли дающие право уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль убытки от хищений, виновники которых не установлены, являются 1997-2003 годы.

Оспаривая Решение налогового органа в данной части, ОАО «МРСК Сибири» указывает на то, что: из содержания норм налогового законодательства, на которые ссылается налоговый орган, не следует, что момент списания указанных убытков в состав внереализационных расходов связан с моментом издания актов, дающих налогоплательщику право для такого списания; в ходе проверки были предоставлены все первичные документы, подтверждающие как факт не установления виновных лиц, так и размер понесенных в результате хищения убытков; в соответствии с п. 77 «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ», утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н, долги, нереальные для взыскания, списываются на основании Приказа (распоряжения) руководителя организации (в ходе проверки представлены приказ № 455 от 29.07.2005 на списание дебиторской задолженности; акт на списание дебиторской задолженности от 29.07.2005; реестр списания дебиторской задолженности за июль 2005 года, в соответствии с которыми документами, моментом списания убытков от хищений является 2005 год); ссылка проверяющих на статью 54 Налогового кодекса Российской Федерации не применима, поскольку данная норма устанавливает порядок определения налоговой базы в случае обнаружения ошибок (искажений) и отношения к рассматриваемому эпизоду не имеет.

Арбитражный суд первой инстанции считает позицию Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области по существу спора по рассматриваемому эпизоду неправомерной по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

На основании подпункта 5 пункта 2 статьи 265 Кодекса в целях настоящей главы к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Согласно подпункту «б» пункта 3 статьи 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ и подпункту “б“ пункта 28 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, недостача имущества и его порча в пределах норм естественной убыли относятся на издержки производства или обращения.

Факт неустановления виновных лиц по фактам хищения товарно-материальных ценностей подтвержден следственными органами в постановлениях о приостановлении уголовных дел.

Довод налогового органа со ссылкой на пункт 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому расходы принимаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, отклоняется, поскольку спорные расходы в виде убытков от хищений, виновники которых не установлены, относятся к внереализационным и в данном случае не связаны с какими-либо выплатами.

Кроме того, вышеназванное Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации не определяет период, в котором необходимо признать расходы, а также не содержит требования к срокам представления письменного обоснования и издания распоряжения руководителя, тем самым оставляя вопрос о моменте списания задолженности на усмотрение руководителя.

По мнению суда первой инстанции, уменьшение налогооблагаемой прибыли на спорные расходы в более поздний налоговый период (2005 год) не привело к возникновению недоимки и потерям бюджета, поскольку в предыдущие налоговые периоды (1997-2003 годы), налогоплательщиком был занижен убыток (завышена прибыль) на вышеуказанные суммы и у налогоплательщика объективно (до 20.02.2002 действовало Постановление Правительства Российской Федерации от 05.08.92 N 552 “Об утверждении Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли“, абз. 12 пункта 15 которого предусматривал, что в состав внереализационных расходов включаются убытки от хищений, виновники которых по решению суда не установлены) существовало право на включение в состав расходов убытков от хищений принадлежавшего ему имущества

Лишение заявителя такого права противоречит нормам налогового законодательства.

В данном выводе суд исходит из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 16.02.2007 №1231/07.

Что касается многочисленной судебной практики по вопросу периода, в котором подлежат учету убытки от хищений, виновники которых не установлены, на которую ссылается как налогоплательщик, так и налоговый орган, то, таковая неединообразна, что свидетельствует о наличии неустранимых сомнений в актах законодательства о налогах и сборах, подлежащих толкованию в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного в совокупности суд приходит к выводу, что заявленное требование в рассматриваемой части спорного правоотношения подлежит удовлетворению, как в части доначисленной суммы налога, так и в части пеней.

Пени по налогу на прибыль.

Обжалуемая заявителем сумма пеней по налогу на прибыль, предложенных к уплате оспариваемым Решением Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области составляет 5 481 119руб. (расчет оспариваемых сумм к заявлению об уточнении требований от 05.10.2009), в том числе:

3 943 666руб. – пени за несвоевременную уплату налога, доначисленного в сумме 19 893 203руб. по неоспариваемому заявителем по существу нарушению «невключение доходов в виде присужденного в пользу ОАО «АК «Омскэнерго» долга по пеням (неустойка) МУП «Теплокоммунэнерго» в состав внереализационных доходов»;

849 131руб. – пени за несвоевременную уплату налога, доначисленного в сумме 4 282 772руб. по нарушению «включение в состав внереализационных расходов и убытков, приравниваемых к внереализационным расходам, задолженности МУПЭП «Омскэлектро»;

88 423 руб. - пени за несвоевременную уплату налога, доначисленного в сумме 445717руб. по нарушению «включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат в сумме 1 857 154руб. - стоимости труб, поставленных согласно документам ООО «Диам»;

389 772руб. - пени за несвоевременную уплату налога, доначисленного в сумме 1 965 715 руб. по нарушению «включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат в сумме 8 190 478руб. на ремонт административного здания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. Некрасова, д.1, выполненного ООО «Ремстрой»;

11 698руб. - пени за несвоевременную уплату налога, доначисленного в сумме 59 472руб. по нарушению «включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат в сумме 247 800руб. на оплату аренды земельного участка, расположенного по адресу: г.Омск, ул. 2 Солнечная, 33»;

201 429руб. - пени за несвоевременную уплату налога, доначисленного в сумме 1 015 649руб. по нарушению «включение в состав внереализационных расходов 4 231 869руб. – суммы убытка от хищений, виновники которых не установлены».

В обоснование своего требования в означенной части ОАО «МРСК Сибири» ссылается на то, что при расчете суммы пеней по налогу на прибыль Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области был неверно определен размер пенеобразующей недоимки, поскольку не были приняты во внимание имеющиеся у общества по данному виду налога переплаты (дополнительные доводы от 25.03.2009).

Так, указывает заявитель, в части федерального бюджета у ОАО «АК «Омскэнерго» имелись следующие переплаты:

в период с 29.03.2006-30.05.2006 – в сумме 18 488 441руб.,

возникшая в связи с излишним перечислением в 2005 году налога на прибыль по указанному бюджету, подтверждением чему является: заявление о зачете от 03.04.2006 №25/644 данной суммы налога; Решение №6268 от 22.05.2006; Решение №862 от 30.05.2006; справка №2849 о состоянии расчетов на 01.07.2006;

в период с 31.05.2006 – 27.02.2007 - в сумме 13 621 526руб., подтверждением которой является Решение Арбитражного суда Омской области по делу №А46-10243/2006. Решением по данному делу признано незаконным бездействие Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, выразившееся в непринятии решения о зачете излишне уплаченного налога на прибыль ФБ РФ в сумме 13 621 526руб. в счет предстоящих платежей ОАО АК «Омскэнерго» по налогу на добавленную стоимость РФ, суд обязал налоговый орган принять Решение о зачете излишне уплаченного налога на прибыль РФ сумме 13 621 526руб. в счет предстоящих платежей общества по налогу на добавленную стоимость РФ. Решением от 27.02.2007 №1007 налоговый орган зачел часть переплаты в сумме 7 723 806руб. в счет обязательств по налогу на добавленную стоимость РФ.

в период с 28.02.2007 по 16.04.2008 - в сумме 5 897 200руб., существование переплаты в данной сумме подтверждается извещением о зачете от 23.08.2008 №07-61/8660.

В части бюджета субъекта Российской Федерации, отмечает заявитель, налоговым органом не были учтены следующие переплаты:

в период с 29.07.2006 по 30.10.2007 - сумме 11 150 185,93руб., подтверждением которой является справка №3201 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам на 22.09.2006;

в период с 28.07.2007 по 17.12.2007 – в сумме 44 290 327, 97руб., что подтверждается справкой №6458 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам на 01.08.2007; справкой №5874 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам на 01.10.2007;

в период с 18.12.2007 по 15.01.2008 – в сумме 31 487 019руб., что подтверждается справкой №6459 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам на 01.01.2008;

в период с 16.01.2008 по 29.03.2008 – в сумме 29 206 710,59руб., что подтверждается справкой №6608 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам на 01.02.2008;

в период с 30.03.2008 по 17.04.2008 – в сумме 1 358 016руб., что подтверждается справкой №14192 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам на 15.04.2008;

в период с 18.04.2008 по 30.06.2008 – в сумме 6 008 762,53руб., что подтверждается справкой №46528 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам на 30.06.2008.

Также ОАО «МРСК Сибири» отмечает необоснованность начисления налоговым органом пеней по налогу на прибыль в период с 31.03.2008 по 28.04.2008 на том основании, что 31.03.2008 ОАО АК «Омскэнерго» прекратило деятельность в качестве юридического лица путем присоединения к ОАО «МРСК Сибири», являющегося на основании пункта 5 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации правопреемником присоединенного общества по всем налоговым обязательствам. ОАО «МРСК Сибири» стоит на налоговом учете в Инспекции ФНС по Железнодорожному району г. Красноярска с 23.07.2005. Выездная налоговая проверка за 2005-2006 годы ОАО АК «Омскэнерго» проводилась Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и была завершена 30.09.2008 путем принятия решения №05-11/9742ДСП об отказе в привлечении к налоговой ответственности. По ряду налогов пени начислялись за период после 31.03.2008, то есть после присоединения ОАО АК «Омскэнерго» к ОАО «МРСК Сибири». При этом в обжалуемом решении отсутствует информация о том, что при расчете пеней налоговым органом учитывалось состояние расчетов ОАО «МРСК Сибири» с бюджетом в целом по предприятию, а не в разрезе отдельного филиала «Омскэнерго».

В связи с чем, заключает заявитель, налоговым органом не подтверждена обоснованность начисления пеней после 31.03.2008 по налогу на прибыль (а также по налогу на имущество, земельному налогу).

В письменных доводах от 23.04.2009 №37-23/2721, от 09.06.2009 №37-23/3877 заявитель приводит дополнительные аргументы в обоснование своей позиции о наличии препятствий для начисления налоговым органом пеней по налогу на прибыль в виде наличия переплат по налогу, которые уменьшали доначисленные в ходе выездной налоговой проверки суммы налога на прибыль и вели к отсутствию задолженности перед бюджетом.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области изложенные доводы заявителя о наличии переплаты по налогу на прибыль считает несостоятельными со ссылкой на Решение Арбитражного суда Омской области по делу №А46-14591/2007, имеющее, по мнению налогового органа, преюдициальное значение для рассмотрения данного спора, а также на данные выписки из КРСБ по налогу на прибыль, подтверждающей отсутствие переплат в указанных заявителем суммах. Что касается начисления пеней после 31.03.2008, то, считает налоговый орган, основания учитывать при начислении пеней состояние расчетов по налогам с бюджетом в целом ОАО «МРСК Сибири» отсутствовали ввиду того, что выездная налоговая проверка проводилась в отношении ОАО АК «Омскэнерго».

Проанализировав доводы заявителя и заинтересованного лица, изучив представленные документы, арбитражный суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

В пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» касаемо применения статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации отмечено, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению суммы задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Из указанного толкования понятия «неуплата или неполная уплата сумм налога», по мнению суда, надлежит исходить и при применении статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации: доказанность наличия переплаты, удовлетворяющей обозначенным признакам, исключает основания для начисления пеней.

Также из изложенного следует, что для доказательства наличия у налогоплательщика незачтенной переплаты по налогу налогоплательщику необходимо представить доказательства наличия переплаты с начала проверяемого периода (в данном случае – с 01.01.2005) до момента вынесения решения по результатам проверки (в данном случае – 30.09.2008), поскольку условием освобождения от ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации и условием, исключающим возможность начисления пеней по налогу, является наличие непрерывной переплаты по соответствующему налогу за весь период.

В свою очередь, налоговый орган обязан при вынесении решения исследовать вопрос о наличии переплаты (недоимки) по налогу по данным лицевого счета и отразить его в решении, принятом по итогам выездной налоговой проверки.

Арбитражный суд первой инстанции находит правомерными доводы заинтересованного лица о преюдициальном значении судебных актов по делу №А46-14591/2007, в рамках которого рассматривался вопрос о законности решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 28.09.2007 №05-11/9025 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по итогам выездной налоговой проверки ОАО АК «Омскэнерго» за 2004 год.

Из содержания судебных актов по делу №А46-14591/2007 следует, что, возражая против начисленной налоговым органом по итогам выездной налоговой поверки за 2004 год суммы пеней по налогу на прибыль, общество приводило те же доводы, что и в рамках настоящего дела (наличие переплаты в сумме 18 488 441руб. за период с 08.03.2006 по 29.05.2006; в сумме 13 621 526руб. - за период с 31.05.2006 по 28.04.2007; Решение арбитражного суда по делу №А6-10243/2006; справки по форме №39-1 №2849 о состоянии расчетов на 01.07.2006, №5876 о состоянии расчетов на 01.10.2007).

По арбитражному делу №А46-14591/2007 судом был констатирован факт отсутствия непрерывной переплаты по налогу на прибыль по всем трем бюджетам за период с 28.03.2005 по 28.09.2007 (страница 39 решения); недоказанность переплаты в сумме 18 488 441руб. за период с 08.03.2006 по 29.05.2006; в сумме 13 621 526руб. - за период с 31.05.2006 по 28.04.2007 (страница 20 постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда). Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа посчитал вопрос о наличии (отсутствии) переплаты по конкретным налогам исследованным полно и всесторонне судами первой и апелляционной инстанций (страница 11 постановления от 15.04.2009).

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, преюдициально установленным является факт отсутствия у заявителя переплаты по налогу на прибыль как в части ФБ РФ, так и в части бюджета субъекта РФ за означенные выше периоды, входящие в период с 01.01.2005 (начало проверяемого периода по выездной налоговой проверке за 2005-2006 годы) по 30.09.2008 (дата принятия решения по итогам выездной налоговой проверки за 2005-2006 годы).

Данный факт сам по себе достаточен для констатации нарушения принципа непрерывности переплаты у заявителя по налогу на прибыль за весь проверяемый период, то есть, свидетельствует об отсутствии условия, исключающего возможность начисления пеней, ввиду чего иные представленные заявителем документы (акты сверки расчетов формы №23, справки по форме №39-1) судом во внимание не принимаются как не имеющие существенного значения для существа спора в означенной части.

Кроме того, в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2009 по делу №А46-7265/2007 отмечено, что обстоятельства, касающиеся переплаты по налогу на прибыль за период с 01.01.2004 по 28.09.2007 в указанных налогоплательщиком суммах (18 488 441руб. и 13 621 526руб.) установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу №А46-14591/2007, то есть, суд апелляционной инстанции признал имеющим преюдициальное значение для дела №А46-7265/2007 судебные акты по делу №А46-14591/2007, указав на недоказанность обществом наличие переплат по налогу на прибыль в тех суммах, которые обозначает заявитель при рассмотрении, в том числе, и настоящего дела.

В данной связи представляется обоснованной ссылка налогового органа на то, что «…налогоплательщик, указывая на наличие одних и тех же переплат по отношению к различным случаям выявления недоимки (дела №А46-14591/2007, №А46-7265/2007, №А46-23695/2008) по сути пытается одной суммой переплатой «перекрыть» суммы доначислений».

Между тем, судебными актами по делу №А46-14591/2007 подтверждается утверждение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о том, что суммы переплат (18 488 441руб. и 13 621 526руб.), на которые ссылается в настоящем деле заявитель, были учтены налоговым органом при исчислении пеней в ходе рассмотрения дела №А46-14591/2007 (отзыв от 26.02.3007 по делу №А46-14591/2007 - приложение к дополнительным доводам заинтересованного лица от 05.06.2009 по данному делу).

Что касается переплат, которые не были учтены, по мнению заявителя, налоговым органом при исчислении пеней по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, то, как указано выше, по арбитражному делу №А46-14591/2007 судом был констатирован факт отсутствия непрерывной переплаты по налогу на прибыль по всем трем бюджетам за период с 28.03.2005 по 28.09.2007. Кроме того, представленные заявителем справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам, перечисленные выше по тексту настоящего решения, сами по себе не могут быть приняты как доказательство фактов реальной уплаты соответствующих сумм налога, тем более, что они были составлены до начислений по выездным налоговым проверкам за 2004, 2005, 2006 годы, а представленные налоговым органом в материалы дела акты сверок и анализ состояния расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам по данным ОАО АК «Омскэнерго» подтверждают отсутствие переплат.

Доводы ОАО «МРСК Сибири» (дополнительные пояснения от 20.08.2009 №37-23/1450 и от 01.09.2009 №37-23/6184) о том, что доказательствами наличия у общества переплаты по налогу на прибыль являются поданные ОАО «МРСК Сибири» уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2005 год и за 2006 год (изменение налогового обязательства ОАО АК «Омскэнерго» в сторону уменьшения), по итогам камеральных налоговых проверок которых инспекцией ФНС по Железнодорожному району г. Красноярска каких-либо нарушений не выявлено, отклоняются.

Указанные уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2005 и 2006 годы поданы заявителем 30.12.2008 и 19.03.2009 соответственно, то есть, после принятия Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области решения от 30.09.2008 №05-11/9742ДСП.

Между тем, по смыслу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 3 Постановления Пленума от 18.12.2007 №65, законность решения налогового органа оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Решение по итогам выездной налоговой проверки за 2005-2006 годы, принятое 30.09.2008, не могло учитывать обстоятельства, которые не существовали на дату его принятия. Поэтому неправомерно говорить о его несоответствии закону или иному нормативному правовому акту и нарушении прав заявителя на момент издания.

Кроме того, правильным является довод налогового органа о том, что сумма переплаты 31 603 921руб., образовавшейся в связи с подачей уточненной налоговой декларации за 2005 год, по заявлению ОАО «МРСК Сибири» была зачтена в начисления по срокам уплаты 30.03.2009 и 30.09.2009, то есть, в текущие платежи. Таким образом, обстоятельство, свидетельствующее, по мнению общества, о переплате по налогу на прибыль, возникло после вынесения оспариваемого в рамках настоящего дела ненормативного правового акта и прекратилось до вынесения судебного акта по данному делу. Что касается уточненной налоговой декларации за 2006 год, то из дополнительных пояснений заявителя не усматривается, что ее подача повлекла переплату по налогу на прибыль.

В то же время, суд считает необходимым указать на правильность доводов ОАО «МРСК Сибири» о необоснованности начисления налоговым органом пеней по налогу на прибыль (а также по налогу на имущество и земельному налогу) в период после 31.03.2008 на том основании, что 31.03.2008 ОАО АК «Омскэнерго» прекратило деятельность в качестве юридического лица путем присоединения к ОАО «МРСК Сибири», являющемуся на основании пункта 5 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации правопреемником присоединенного общества по всем налоговым обязательствам, а из содержания обжалуемого решения не усматривается, что при расчете пеней налоговым органом учитывалось состояние расчетов ОАО «МРСК Сибири» с бюджетом в целом по предприятию, а не в разрезе отдельного филиала «Омскэнерго».

Данная позиция заявителя согласуется с положениями пункта 2 статьи 19, статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 №41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Исходя из изложенного и принимая во внимание итоговые выводы суда по каждому из рассмотренных выше спорных эпизодов по налогу на прибыль, требования заявителя в части пеней по налогу на прибыль подлежат частичному удовлетворению, а именно: в сумме 69 000руб. (пени за период с 01.04.2008 по 28.04.2008, эпизод - невключение доходов в виде присужденного в пользу ОАО «АК «Омскэнерго» долга по пеням (неустойка) МУП «Теплокоммунэнерго» в состав внереализационных доходов) + 849 131руб. (пени за период с 29.03.2006 по 28.04.2008, эпизод - включение в состав внереализационных расходов и убытков, приравниваемых к внереализационным расходам, задолженности МУПЭП «Омскэлектро») + 88 423руб. (пени за период с 29.03.2006 по 28.04.2008, эпизод - включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией стоимости труб, поставленных согласно документам ООО «Диам») + 6 784руб. (пени за период с 01.04.2008 по 28.04.2008, эпизод - включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат на ремонт административного здания, расположенного по адресу: г.Омск, ул. Некрасова, д.1, выполненного ООО «Ремстрой») + 206руб. (пени за период с 01.04.2008 по 28.04.2008, эпизод - включение в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат на оплату аренды земельного участка, расположенного по адресу: г.Омск, ул. 2 Солнечная, 33») + 201 429руб. (пени за период с 29.03.2006 по 28.04.2008, эпизод - включение в состав внереализационных расходов суммы убытка от хищений, виновники которых не установлены) = 1 214 973руб.

В удовлетворении требований в части оставшееся суммы пеней: 5 481 119руб.(оспариваемая сумма пеней) – 1 214 973 руб. (сумма пеней, требования в отношении которой удовлетворены) = 4 266 146руб. ОАО «МРСК Сибири» надлежит отказать.

??. Налог на добавленную стоимость.

Необоснованное предъявление к налоговому вычету в 2005 году суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО «Диам» (доначисленная сумма налога на добавленную стоимость за 2005 год – 1 405 363руб., сумма пеней – 222 810руб.; пункт 2.1.2 страницы 82-94 решения).

Как следует из обжалуемого решения, основанием для вывода о неправомерном предъявлении к вычету указанной суммы налога на добавленную стоимость явились те же обстоятельства, что послужили основанием для исключения по итогам проверки из состава прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат в сумме 1 857 154руб., составляющих стоимость труб, поставленных согласно документам ООО «Диам» (доначисленная сумма налога на прибыль за 2005 год - 445 717руб., начисленная сумма пеней - 88 423 руб.; пункт 1.3.1.1 страница 11-22 обжалуемого решения), а именно:

формальное проведение тендера на поставку труб;

документы по сделке (договор на поставку труб, счета - фактуры) со стороны ООО «Диам» подписаны неустановленным лицом;

у ООО «Диам» отсутствуют персонал, основные средства, производственные активы для осуществления финансово- хозяйственной деятельности;

отсутствие документального подтверждения поставки труб ООО «Диам»;

ООО «Диам», его контрагенты - ООО «СибНефтеГазСпецСтрой» и ООО «Проминвест», не являясь производителями труб, не рассчитываются с предприятием - изготовителем труб, с предприятиями - перевозчиками и др., а перечисляют денежные средства со счета на счет с конечной целью - покупка векселей и дальнейшего их обналичивания.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, как в случае с эпизодом по налогу на прибыль, по мнению налогового органа, свидетельствуют о получении ОАО АК «Омскэнерго» необоснованной налоговой выгоды посредством предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО «Диам» в рамках вышеупомянутой сделки на поставку труб большого диаметра.

По данному эпизоду суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 названного Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к оформлению счетов-фактур определены в статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пунктах 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации дан перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре.

При этом в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 этой статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Из приведенных норм следует, что необходимыми условиями для предъявления налога на добавленную стоимость к вычету являются:

фактическое приобретение товаров (работ, услуг);

предъявление налога поставщиком к уплате покупателем в составе цены товаров (работ, услуг);

фактическая уплата налога поставщику;

наличие счетов-фактур, соответствующих требованиям действующего законодательства;

принятие товаров к учету;

наличие соответствующих первичных документов.

В силу положений статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, следует, что по смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой же статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Вместе с тем, Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 24.11.2005 N 452-О, от 18.04.2006 N 87-О, от 16.11.2006 N 467-О, от 20.03.2007 N 209-О-О неоднократно подчеркивал, что разРешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Как следует из материалов дела, в 2005 году в рамках договора от 28.04.2004 № 03.54.963.04 ОАО «АК «Омскэнерго» приобрело у ООО «Диам» трубы большого диаметра на общую сумму 9 212 915руб., включая налог на добавленную стоимость в сумме 1 405 363руб.

В подтверждение факта исполнения сторонами договорных обязательств ОАО «АК «Омскэнерго» представлены: карточка субконто, по контрагенту ООО «Диам» и анализ оборотов по субконто «Материалы, контрагент ООО «Диам» (за период 01.01.2005-02.08.2005); за период 01.01.2005-03.08.2005 : журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 1020*14 ст17Г1С»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 1020*10 СТ17»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 325*8»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 426*10»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 426*9 СТ 20»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 530*9 СТ 17Г1С»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 530*10 СТ 17Г1С ГОСТ 202»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 630*10»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 720*10 СТ 17Г1С»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 820*9 СТ 17Г1С»; журнал проводок по счету 10 «Материалы: труба 720*9 ст. 17Г1С»; счета - фактуры: № 1 от 09.03.2005; № 2 от 05.04.2005; № 3 от 13.04.2005; № 4 от 18.04.2005; № 5 от 21.04.2005; № 6 от 29.04.2005; № 7 от 29.04.2005; № 8 от 29.04.2005; № 9 от 01.06.2005; отчеты о расходе основных материалов при ремонте в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам; акты выполненных работ; а также: платежные поручения на оплату материалов за период с 01.01.2005 по 02.08.2005 на сумму 9 212 916руб.; выписка из книги покупок за 2005 год; счета-фактуры по приобретенным у ООО «Диам» в 2004-2005 годах материалам, на основании которых были проведены записи в книге покупок в 2005 году по контрагенту ООО «Диам»; товарные накладные к счетам-фактурам; счета-фактуры по транспортным расходам; письмо от 15.09.2004 №110/4091 в адрес ООО «Диам».

По мнению суда первой инстанции, данные документы в совокупности и взаимосвязи подтверждают выполнение заявителем всех условий для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

Вывод налогового органа, основанный на анализе совокупности обстоятельств, выявленных в ходе мероприятий налогового контроля, о недобросовестности ОАО «АК «Омскэнерго», действия которого были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения расходов по налогу на прибыль на сумму затрат по приобретению труб большого диаметра у ООО «Диам» и предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам указанного контрагента, суд находит недоказанным, исходя из следующего.

Относительно утверждения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о формальности проведения тендера на поставку труб большого диаметра.

Согласно пунктам 1, 4-5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Конкурс, в котором участвовал только один участник, признается несостоявшимся.

В соответствии с пунктами 1-2, 5 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации конкурсы могут быть открытыми (может участвовать любое лицо) и закрытыми (участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели). Та же статья Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать, во всяком случае, сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок. Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола.

12.03.2004 на сайте ОАО АК «Омскэнерго» было опубликовано извещение №61 о проведении открытого конкурса на право заключения договора поставки труб большого диаметра. Согласно опубликованным условиям срок представления заявок на участие в конкурсе согласно документации установлен по 20.04.2004.

В указанный выше период в адрес ОАО АК «Омскэнерго» поступило 5 оферт от следующих претендентов: ООО «Финэнерго» (конкурсная сумма 113 856 100руб., способ расчета – предоплата); ООО «Диам» (конкурсная сумма 112 884 577,51руб., способ расчета – 30% предоплата); ОАО «ЧТЗ» (конкурсная сумма 113 770 200руб., способ расчета – предоплата); ОАО «Омскметаллооптторг» (конкурсная сумма 114 003 180руб., способ расчета – предоплата); ООО «ПКФ «Трубкомплектсервис» (конкурсная сумма 113 436 596руб., способ расчета – предоплата).

Согласно решению конкурсной комиссии, оформленному протоколом заседания от 21.04.2004, было назначено проведение сравнительной экспертизы технических и коммерческих предложений участников конкурса с последующим представлением сопоставлений по выбору поставщика на поставку труб.

Протоколом заседания конкурсной комиссии по завершению открытого конкурса от 26.04.2004 принято Решение о принятии конкурсного предложения и признании победителем торгов по выбору поставщика труб ООО «Диам», как предложившего лучшее конкурсное предложение.

С данным поставщиком был заключен договор № 03.54.963.04 от 28.04.2004 на общую сумму 115 835 900 рублей (с учетом условий дополнительного соглашения № 1 на поставку труб).

Реализация ОАО АК «Омскэнерго» механизма проведения конкурса на право заключения договора на поставку труб большого диаметра в соответствии с нормами гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует, по мнению суда, о том, что обществом была проявлена должная осмотрительность и добросовестность в выборе поставщика, исключающая основания утверждать, что общество целенаправленно выбрало контрагента, отвечающего признакам «недобросовестности» с целью проведения сделки, направленной исключительно на избежание от уплаты налога на добавленную стоимость (а применительно к налогу на прибыль – исключительно в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму понесенных расходов).

Довод налогового органа о формальном проведении тендера на поставку труб, мотивированный ссылками на усмотренное проверяющими несоответствие наименования продукции в приложении №2 к протоколу заседания комиссии и в договоре на поставку труб от 28.04.2004 №03.54.963.04, а также на то, что фактически в июне 2004 года ОАО «АК «Омскэнерго» проавансировало поставку труб большого диаметра на сумму более чем в 14 раз превышающую сумму фактической поставки, в отсутствии доказательств того, что торги были признаны недействительными (статья 449 Гражданского кодекса Российской Федерации), либо доказательств того, что выводы, сделанные хозяйствующим субъектом (ОАО АК «Омскэнерго») по итогам сравнительной экспертизы технических и коммерческих предложений участников конкурса с последующим представлением сопоставлений по выбору поставщика на поставку труб, на предмет экономической целесообразности заключения договора с конкретным поставщиком, являются экономически и юридически несостоятельным, представляется неубедительным.

Более того, аргументы налогового органа о формальном проведении тендера на поставку труб были предметом рассмотрения суда по делу А46-14591/2007, судебными актами по которому установлена несостоятельность доводов налогового органа в указанной части. В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное обстоятельство имеет преюдициальное значение для настоящего дела.

Довод Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о том, что согласно Уставу ООО «Диам», основным видом деятельности его является оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, не может быть принят как убедительный аргумент в подтверждение правомерности сделанных налоговым органом выводов: в силу прямого указания статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации указанное обстоятельство не препятствует осуществлению данным хозяйствующим субъектом деятельности по поставке металлических труб большого диаметра.

Также подлежит отклонению Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области об отсутствии у ООО «Диам» условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности ввиду отсутствия управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств: условия заключенного ОАО АК «Омскэнерго» с ООО «Диам» договора на поставку труб не ограничивали право поставщика на привлечение к исполнению договора (приобретение, поставка, транспортировка) третьих лиц без уведомления об этом покупателя; материалами выездной налоговой проверки не доказано, что ООО «Диам» в целях исполнения договорных обязательств перед ОАО АК «Омскэнерго» не могло воспользоваться на договорной основе услугами иных фирм.

В любом случае, указанные налоговым органом обстоятельства не могут служить причиной для отказа в вычете по налогу на добавленную стоимость добросовестному налогоплательщику при представлении им доказательств, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов.

Относительно доводов налогового органа о том, что ООО «Диам», его контрагенты - ООО «СибНефтеГазСпецСтрой» и ООО «Проминвест», ЗАО «Энергохолдинг» и ООО «Техинвестпром», не являясь производителями труб, не рассчитываются с предприятием - изготовителем труб, с предприятиями - перевозчиками и др., а перечисляют денежные средства со счета на счет с конечной целью – покупка векселей и дальнейшего их обналичивания.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Налоговый кодекс Российской Федерации не связывает право налогоплательщиков на предъявление к вычету налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам в цене товара (и на отнесение затрат в расходы по налогу на прибыль), с исполнением контрагентами налогоплательщиков своих публично-правовых обязанностей (представление налоговой отчетности, уплата налога в бюджет, нахождение контрагента хозяйствующего субъекта по юридическом адресу, и др.) и гражданско-правовых обязанностей (своевременный и полный расчет по договорам, исполнение иных обязанностей, проистекающих из статуса участника гражданского оборота).

Следовательно, ОАО АК «Омскэнерго» не может нести ответственность за распоряжение его контрагентами принадлежащими им финансовыми потоками, в том числе путем приобретения последними ценных бумаг, также как не может нести неблагоприятные для себя в сфере налогообложения последствия того, что его контрагенты по сделке не осуществляют расчетов со своими поставщиками по иным сделкам. Доказательств того, что общество знало об обозначенных действиях, либо имело возможность и (или) обязанность им помешать, проверкой не установлено. Более того, налоговым органом не опровергнуто то возможное обстоятельство, что приобретение ООО «Диам», ООО «СибНефтеГазСпецСтрой», ЗАО «Энергохолдинг» и иными юридическими лицами ценных бумаг (векселей) не может являться способом расчетов за поставленные ОАО АК «Омскэнерго» трубы.

Кроме того, следует признать обоснованной ссылку заявителя на то обстоятельство, что выводы налогового органа в части данной группы доводов основаны на доказательствах (поручение от 27.01.2008г № 05- 11/7590 об истребовании документов (информации) у ОАО «Челябинский трубопрокатный завод» (приложение № 66 к акту), полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 3 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация). При этом в поручении указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки указываются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку.

Форма поручения об истребовании документов (информации) утверждена I Приложением № 6 к Приказу ФНС от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@.

Из поручения от 27.01.2008 № 05-11/7590 следует, что основанием для истребования документов является проверка ОАО АК «Омскэнерго» на основании решения от 28.09.2006 № 05-11/30 и решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.09.2007 № 05-11/7973.

Обозначенные выше решения относятся к периоду проверки ОАО АК «Омскэнерго» за 2004 год, по итогам которой еще 28.09.2007 налоговым органом было принято итоговое Решение о привлечении общества к налоговой ответственности № 05-11/9025.

Выездная же налоговая проверка ОАО АК «Омскэнерго» за 2005-2006 годы назначена Решением от 30.01.2008 № 05-11/4.

Таким образом, поручение от 27.01.2008 № 05-11/7590 выставлено за пределами завершившейся 28.09.2007 налоговой проверки за 2004 год и до начала налоговой проверки ОАО АК «Омскэнерго» за 2005-2006 годы.

Согласно статье 50 Конституции Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Доводы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о том, что представленные в ходе выездной налоговой проверки за 2004 год документы – товарно-транспортные накладные не подтверждают причастность ООО «Диам» к поставке труб, поскольку в товарно-транспортных накладных значится иной поставщик (страница 15 и 85 оспариваемого решения), а по требованию налогового органа от 04.02.2008 №4 налогоплательщик товарно-транспортных накладных не представил (страница 86 оспариваемого решения), отклоняются судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу Решением от 08.07.2008 Арбитражного суда Омской области по делу №А46-14591/2007 дана оценка доводам налогового органа о том, что представленные в ходе выездной налоговой проверки за 2004 год документы – товарно-транспортные накладные не подтверждают причастность ООО «Диам» к поставке труб, поскольку в товарно-транспортных накладных значится иной поставщик, - таковые признаны судом несостоятельными, судом констатирована недоказанность налоговым органом факта отсутствия поставки ООО «Диам» труб большого диаметра.

Таким образом, в рамках настоящего дела не подлежат переоценке обстоятельства, на которые налоговый орган ссылается также в решении по итогам выездной налоговой проверки за 2005-2006 год, установленные вступившим в законную силу Решением от 08.07.2008 Арбитражного суда Омской области по делу №А46-14591/2007.

Что касается требования налогового органа о необходимости представления налогоплательщиком товарно-транспортных накладных.

Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит специальных требований к объему и видам первичных документов, на основании которых налогоплательщик вправе принять приобретенный товар к учету.

Согласно положениям пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятие “первичные учетные документы“ следует определять в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете. Частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичными документами согласно статье 9 названного Закона признаются оправдательные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичных учетных документов, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, исчерпывающий перечень которых установлен пунктом 2 статьи 9 названного Закона.

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению учетной документации по учету торговых операций, содержащихся в альбоме унифицированных учетной документации по учету торговых операций, утвержденными Постановлением Государственного комитета Российской Федерации от 25.12.1998 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 “Товарная накладная“. Данная форма составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Инструкцией Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Министерства автомобильного транспорта РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 “О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом“ установлено, что перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Согласно Постановлению от 28.11.1997 N 78 Государственного комитета Российской Федерации по статистике “Об утверждении унифицированных учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте“ товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служившим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Вывод о том, что наличие товарно-транспортной накладной у получателя груза (покупателя), который не является заказчиком перевозки, необязательно, подтверждается письмом ФНС России от 18.08.2009 N ШС-20-3/1195 “О признании недействующим абзаца 3 пункта 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 31.11.1983“.

В 2005 году доставку труб большого диаметра ООО «Диам» осуществляло собственными силами, включая стоимость транспортных расходов в цену поставляемых товаров (пункт 6 ПБУ 5/01), ОАО АК «Омскэнерго» не являлось ни грузоотправителем, ни владельцем транспорта.

Принимая во внимание изложенное и учитывая, что приход материалов, приобретенных ОАО АК «Омскэнерго» у ООО «Диам» отражен в учете общества на основании товарных накладных (форма №ТОРГ -12), оформленных в соответствии с требованиями Госкомстата России от 25.12.1998 №132, непредставление заявителем в ходе проверки товарно-транспортных накладных не может свидетельствовать о неправомерном принятии к учету поставленного товара, а также опровергать сам факт перевозки товара и передачи его покупателю.

Относительно доводов Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о том, что документы по сделке (договор на поставку труб, счета - фактуры) со стороны ООО «Диам» подписаны неустановленным лицом.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что: руководителем ООО «Диам» в период с 19.01.2002 по 14.07.2005 являлся Романов Владимир Сергеевич, что подтверждается учредительными документами и актом выездной налоговой проверки, проведенной специалистами ИФНС России по г. Горно-Алтайску № 125 от 14.07.2005; договор от 28.04.2004 № 03.54.963.04 подписан со стороны ООО «Диам» от лица руководителя - Варм О.С.; в ходе совместных мероприятий по линии МВД России оперуполномоченным Управления по налоговым преступлениям УВД Новосибирской области Грязновым А.А. был опрошен гражданин Варм Олег Семенович; в объяснениях от 08.06.2007 Варм О.С. (пенсионер, 01.01.1943 г.р.) указал, что потерял свой паспорт в 2003 году, о чем им было заявлено в милицию, и никогда не являлся учредителем, руководителем какой-либо организации, никаких документов и договоров не подписывал.

Согласно статьями 51 и 63 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном госоргане в порядке, определяемом Законом Российской Федерации «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2001 № 129-ФЗ.

Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Согласно статье 5 Закона Российской Федерации от 08.08.2001 № 129-ФЗ в едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения об учредителях (участниках) юридического лица; в отношении акционерных обществ также сведения о держателях реестров их акционеров.

С учетом изложенного ссылка заинтересованного лица на акт выездной налоговой проверки ООО «Диам» № 125 от 14.07.2005, проведенной специалистами налоговой службы по г. Горно-Алтайску, согласно которому лишь гражданин Романов B.C. поименован в качестве учредителя ООО «Диам» в период с 19.01.2002 по 14.07.2005 не может являться достаточным доказательством отсутствия в составе учредителей ООО «Диам» иных лиц, в том числе и гражданина Варм О.С.

Статья 90 Налогового кодекса Российской Федерации допускает проведение в рамках выездных налоговых проверок допросов лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, в качестве свидетелей. При этом показания свидетелей подлежат занесению в протокол, а перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Как следует из статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку показания Варм О.С. получены оперуполномоченным Управления по налоговым преступлениям УВД Новосибирской области Грязновым А.А. в соответствии с Законом Российской Федерации “О милиции“ и Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности“, то суд признает обоснованной ссылку заявителя на то, что данные показания не являются надлежащим доказательств, так как по форме, содержанию и порядку получения эти документы не соответствуют требованиям статей 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 04.02.1999 N 18-О и от 24.11.2005 N 448-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности“, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что такое мероприятие налогового контроля, как допрос свидетеля (статья 90 Налогового кодекса Российской Федерации) по правилам, установленным главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не осуществлялось, налоговый орган не вызывал опрошенное физическое лицо для дачи показаний и оформления его показаний в порядке, установленном статьей 90 Кодекса.

Требование пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, в представленных налоговому органу объяснениях физического лица не выполнено.

Таким образом, правомерным является довод заявителя о том, что «…при наличии обязанности налогового органа по соблюдению законодательства о налогах и сборах Российской Федерации в ходе осуществления налоговых проверок налогоплательщиков, при отсутствии в Налоговом кодексе Российской Федерации ссылки на процессуальный документ в форме объяснения налогоплательщика, как способа получения информации, при отсутствии предупреждения допрашиваемого лица об ответственности за дачу ложных показаний, объяснение допрошенного лица (Варм О.С.) не отвечает принципу допустимости доказательств, закрепленному статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем не может обосновывать законность вынесенного налоговым органом решения и подтверждать те сведения, которые данным лицом были сообщены».

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Порядок взаимодействия налоговых органов и органов внутренних дел при проведении выездных налоговых проверок установлен Инструкцией «О порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при проведении выездных налоговых проверок», утвержденной Приказом МВД РФ и МНС РФ от 22.01.2004 № 76/Ас-3-06/37.

Согласно пункту 7 обозначенной Инструкции в случае, если сотрудники органа внутренних дел привлекаются к проведению ранее начавшейся выездной налоговой проверки, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа выносится Решение о внесении дополнений в принятое Решение о проведении данной проверки, предусматривающее соответствующее изменение состава проверяющей группы.

В соответствии с пунктами 8-9 Инструкции сотрудники органов внутренних дел принимают участие в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, который может быть направлен в орган внутренних дел, как перед началом налоговой проверки, так и в процессе ее проведения.

При этом основаниями направления такого запроса могут являться, в частности, наличие у налогового органа данных, свидетельствующих о возможных нарушениях налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах и необходимости проверки указанных данных с участием специалистов-ревизоров и (или) сотрудников оперативных подразделений, а также необходимость привлечения сотрудников органа внутренних дел в качестве специалистов для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля.

Объяснения гражданина Варм О.С., полученные оперуполномоченным УНП ГУВД г. Новосибирска Грязновым А.А., не могут рассматриваться в качестве доказательства вины ОАО «АК «Омскэнерго», поскольку: указанное должностное лицо УВД не принимало участие в проведении выездной проверки ОАО АК «Омскэнерго» на основании соответствующего решения налогового органа; в объяснениях отсутствуют сведения о дате их получения сотрудником УВД; данный документ получен в форме простого объяснения, что противоречит смыслу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации; из объяснений невозможно сделать вывод о том, с какой целью, на основании какого поручения и в рамках какой проверки было опрошено названное лицо; из содержания объяснения не следует, что опрашиваемое лицо отрицает наличие в 2005 договорных правоотношений между ОАО АК «Омскэнерго» и ООО «Диам»; указанное объяснение направлено на имя и.о. начальника УНП УВД Омской области Бычкова А.А. (исх. от 08.06.2007 № 50/7079), который не поименован в числе лиц, участвующих в проведении проверки ОАО АК «Омскэнерго».

В связи с изложенным суд не считает доказанным факт отрицания Варм О.С. фактического руководства ООО «Диам» и не считает безусловно доказанным налоговым органом то, что ОАО «АК «Омскэнерго», заключая сделку с ООО «Диам», знало или должно было знать, что имени данного общества действует неуполномоченное лицо (лица).

Также не может быть принят во внимание как подтверждающий необоснованность предъявления к вычету налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО «Диам» (а также необоснованность отнесения налогоплательщиком на расходы в целях исчисления налога на прибыль за 2005 год спорной суммы расходов по приобретению труб большого диаметра) довод налогового органа о том, что ряд счетов-фактур, датированных 2004 годом и отраженных в книгах покупок за 2005 год, вместо подписи Романова В.С. содержат подпись неуполномоченного лица – Варм О.С., причем, как следует из справки эксперта №10/342-344 26.02.2009, подписи от имени Варм О.С. в документах, перечисленных в названной справке, выполнены «разными лицами», «не Варм О.С., а иными лицами».

Исходя из пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ представленная Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в материалы арбитражного дела справка эксперта от 26.02.2009 №10/342-344, согласно которой в перечисленных в данной справке первичных документах, являвшихся предметом исследования эксперта, «подписи от имени Варм О.С. выполнены разными лицами» или «не Варм О.С., а иными лицами», с учетом показаний эксперта С.А.Якимова допрошенного в качестве свидетеля по делу (протокол судебного заседания от 17.06.2009 с приложением), является допустимым письменным доказательством, подтверждающим тот факт, что в перечисленных в данной справке первичных документах, являвшихся предметом исследования эксперта, «подписи от имени Варм О.С. выполнены разными лицами» или «не Варм О.С., а иными лицами».

Однако, по убеждению суда первой инстанции, само по себе названное доказательство, полученное налоговым органом после окончания выездной налоговой проверки уже на стадии судебного разбирательства, не подтверждает правомерность сделанных налоговым органом в обжалуемом решении выводов.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом в пункте 2 указанного Постановления Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отмечает, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды; эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В целях пресечения незаконного возмещения налогоплательщиками сумм налога на добавленную стоимость суды обязаны руководствоваться Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, избегая, однако, как неоднократно подчеркивал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в ряде постановлений Президиума по делам, связанным с обоснованностью получения налогоплательщиками налоговой выгоды, неверного толкования содержащихся в нем положений и применения их к налогоплательщикам при отсутствии убедительных доказательств о злоупотреблении ими правом.

В праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), может быть отказано лишь в делах с признаками «карусельного мошенничества» с названным налогом, когда на основании объективных факторов установлено, что товар поставлялся лицу (налогоплательщику), который знал или должен был знать о том, что, покупая товар, он участвует в сделке, связанным с обманным избежанием от уплаты налога на добавленную стоимость (Решение Европейского Суда по правам человека от 22.01.2009 по делу «Булвес» АД» против Болгарии).

В настоящем случае, как отмечено выше, налоговый орган не доказал факт того, что ОАО «АК «Омскэнерго» знало или должно было знать о подписании выставленных ему счетов-фактур неуполномоченными представителями организации-контрагента (пункт 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не обязывает налогоплательщика контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах его поставщиками, а также проверять наличие у иного лица - поставщика полномочий на подписание счетов-фактур для предъявления сумм налога к вычету).

Также налоговый орган не представил убедительных доказательств злоупотребления ОАО «АК «Омскэнерго» правом и направленности его действий исключительно на избежание от уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль: ОАО «АК «Омскэнерго» осуществляет реальную экономическую деятельность; приобретенные трубы использованы в целях ремонта основных средств, от эксплуатации которых общество получает доходы, отраженные в налоговых декларациях по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость; названная деятельность не могла осуществляться без приобретения означенных товарно - материальных ценностей, что указывает на действительную цель имевшей место быть сделки.

При таких обстоятельствах отнесение соответствующих сумм затрат на расходы по налогу на прибыль и предъявление сумм налога на добавленную стоимость к вычету является лишь следствием, предусмотренным главами 25 и 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и не может быть вменено в качестве самостоятельной цели, направленной на незаконное уменьшение налоговой обязанности по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

При изложенных обстоятельствах, по мнению суда первой инстанции, придание в данном конкретном случае указанной выше справке эксперта той доказательственной силы, на которой настаивает налоговый орган, неправомерно.

Формулируя итоговые выводы по рассматриваемому эпизоду, суд также принимает во внимание вступивший в законную силу судебный акт - Решение от 08.07.2008 Арбитражного суда Омской области по делу №А46-14591/2007, которым удовлетворены в части требования ОАО «МРСК Сибири» о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области 28.09.2007 №05-11/9025, принятого по итогам выездной налоговой проверки ОАО АК «Омскэнерго» за 2004 год. В том числе, данным Решением удовлетворены требования заявителя в части эпизода о правомерности отнесения в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат на приобретение ОАО АК «Омскэнерго» у ООО «Диам» по договору от 28.04.2004 № 03.54.963.04 труб большого диаметра (страницы 11-20) и предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО «Диам», выставленным в 2004 году (страницы 51-54). По мнению суда первой инстанции, указанный судебный акт в части означенных эпизодов, хотя и не отвечает в полной мере признакам преюдиции для целей рассмотрения настоящего спора (кроме прямо указанного по тексту настоящего решения), однако, свидетельствует в пользу позиции заявителя о добросовестности ОАО АК «Омскэнерго» при заключении и исполнении с ООО «Диам» договора от 28.04.2004 № 03.54.963.04 и недоказанности налоговым органом иного.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу о недоказанности налоговым органом обстоятельств, положенных в основу обжалуемого решения в рассмотренной части.

Указанное с учетом того, что обстоятельства дела подтверждают, что общество понесло затраты по возмездной сделке, отвечающие признакам, обозначенным в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и было вправе отразить в декларации по налогу на добавленную стоимость суммы уплаченного продавцу налога на добавленную стоимость и заявить эти суммы к вычету, влечет удовлетворение заявленного требования о признании недействительным обжалуемого решения в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 1 405 363руб. и начисления пеней в сумме 222 810руб.

???. Налог на имущество.

Занижение при расчете налоговой базы по налогу на имущество за 2005 год остаточной стоимости имущества в результате отражения расходов на реконструкцию объекта ОАО АК «Омскэнерго» - административного здания по адресу: г. Омск, ул.Некрасова, 1, в виде расходов на ремонт при формировании налоговой базы по налогу на прибыль (доначисленная сумма налога на имущество за 2005 год - 90 507руб., начисленная сумма пеней – 8 611руб.; пункт 3 страницы 95-98 решения налогового органа).

Занижение при расчете налоговой базы по налогу на имущество за 2006 год остаточной стоимости имущества в результате отражения расходов на реконструкцию объекта ОАО АК «Омскэнерго» - административного здания по адресу: г. Омск, ул.Некрасова, 1, в виде расходов на ремонт при формировании налоговой базы по налогу на прибыль (доначисленная сумма налога на имущество за 2006 год - 180 190руб., начисленная сумма пеней – 17 143руб.; пункт 3 страницы 95-98 решения налогового органа).

Как следует из обжалуемого решения, указанные нарушения при расчете налога на имущество за 2005 и 2006 годы явились следствием нарушения обществом статьи 379 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области приводится следующая правовая и фактическая аргументация положенного в основу обжалуемого решения вывода по налогу на имущество, которую суд первой инстанции (с учетом констатированной выше по тексту настоящего решения законности обжалуемого решения по налогу на прибыль в части эпизода о включении в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат на ремонт административного здания по ул. Некрасова, 1) находит законной и обоснованной.

В соответствии со статьей 373 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО АК «Омскэнерго» является плательщиком налога на имущество организаций.

Согласно пункту 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на имущество организаций для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Учет основных средств в ОАО АК «Омскэнерго» ведется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» (ПБУ 6/01), утвержденным приказом Минфина России от 30.03.2001. № 26н и Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств от 13.10.2003 № 91н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств».

В составе основных средств отражены активы, используемые в производстве продукции, выполнении работ, оказании услуг, срок полезного использования которых превышает 12 месяцев, не предназначенные для перепродажи и способны приносить Обществу экономические выгоды в будущем.

При определении налоговой базы (среднегодовой стоимости имущества) имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Согласно пункту 4 статьи 376 Налогового кодекса Российской Федерации средняя стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за отчетный период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца отчетного периода и 1-е число месяца, следующего за отчетным периодом, на количество месяцев в отчетном периоде, увеличенное на единицу.

При этом в главе 30 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен особый порядок расчета среднегодовой (средней) стоимости имущества для организаций, реорганизованных в течение налогового (отчетного) периода. Поэтому при определении среднегодовой (средней) стоимости имущества применяется общий порядок, установленный пунктом 4 статьей 376 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом статьи 379 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 379 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом признается календарный год, а отчетными периодами - квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Учитывая, что налоговой базой по налогу на имущество является среднегодовая (то есть средняя за календарный год) стоимость имущества организации, при ее определении, а также при определении средней стоимости имущества необходимо учитывать общее количество месяцев в календарном году, а также в соответствующем отчетном периоде (то есть квартале, полугодии и девяти месяцах календарного года).

В ходе проверки выявлено нарушение статьи 379 Налогового кодекса Российской Федерации при расчете среднегодовой стоимости имущества организации: занижена среднегодовой стоимости имущества в 2005 году в результате отражения расходов на реконструкцию объекта ОАО АК «Омскэнерго» (административное здание по ул. Некрасова, 1) в виде расходов на ремонт при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

В соответствии с пунктом 14 Приказа Минфина России от 30.03.2001 № 26 н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 (с изменениями и дополнениями), стоимость основных средств, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, не подлежат изменению, кроме случаев, установленных законодательством Российской Федерации и настоящим Положением.

Изменение первоначальной стоимости основных средств, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, допускается в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модерниза ликвидации и переоценки объектов основных средств.

В результате исследования представленных для проверки документов (договор подряда, акты о приемке выполненных работ, локальные сметы), выполненные работы на сумму 8 190 478 руб. квалифицированы как реконструкция (модернизация). Следовательно, на стоимость проведенной реконструкции (модернизации) должна быть изменена первоначальная стоимость основных средств.

Из выше указанного следует, что при расчете налоговой базы по налогу на имущество ООО АК «Омскэнерго» занижена среднегодовая стоимость имущества в 2005 году на 4 113 958 руб. (сумма налога на имущество занижена на 90 507 руб. (4 113 958 х 2.2%) и в 2006 году на 8 190 478 руб. (сумма налога на имущество занижена на 180 190 руб. (8 190 478 х 2.2%).

Доводы заявителя в обоснование утверждения о незаконности решения налогового органа в рассматриваемой части сводятся к тому, что, исходя из обстоятельств, изложенных в пункте 1.3.1.2 заявления, поданного в арбитражный суд (эпизод по налогу на прибыль о включении в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат на ремонт административного здания по ул. Некрасова, 1) ОАО «МРСК Сибири» считает, что выполненные ООО «Ремстрой» работы носят характер капитального ремонта, а не реконструкции, а так как расходы по капитальному ремонту в бухгалтерском учете относятся на себестоимость продукции (работ, услуг), то данные расходы не приводят к изменению первоначальной (остаточной) стоимости имущества, а значит, отсутствует факт занижения остаточной стоимости имущества в 2005-2006 годах на сумму 8 190 478 рублей.

Доводы заявителя в указанной части отклоняются с учетом обстоятельств, изложенных выше по тексту настоящего решения при рассмотрении эпизода по налогу на прибыль о включении в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затрат на ремонт административного здания по ул. Некрасова, 1.

Таким образом, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области правомерно произвела доначисление ОАО «МРСК Сибири» налога на имущество за 2005 год в сумме 90 507 рублей, за 2006 год - в сумме 180 190 рублей, требования заявителя о признании решения налогового органа в части доначисления указанных сумм налога на имущество не подлежат удовлетворению.

Пени по налогу на имущество.

Заявление ОАО «МРСК Сибири» в части требования о признании незаконным решения налогового органа о начислении пеней в сумме 25 754руб. (8611руб. за 2005 год + 17143руб. за 2006 год) за несвоевременную уплату налога на имущество подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

Обжалуя Решение налогового органа в части пеней по налогу на имущество, ОАО «МРСК Сибири» ссылается на то, что при расчете суммы пеней по налогу на имущество (пени исчислены за период с 16.07.2006 по 28.04.2008 на недоимку в сумме 270 697руб.) Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области был неверно определен размер пенеобразующей недоимки, поскольку не были приняты во внимание имеющиеся у общества по данному виду налога переплаты.

Так, указывает заявитель, у ОАО «АК «Омскэнерго» имелись следующие переплаты:

в период с 16.07.2006-01.08.2007 – в сумме 5 541 521,93руб. (справка №6458 о состоянии расчетов на 01.08.2007);

в период с 02.08.2007 по 01.10.2007 - в сумме 5 463 775,31руб. (справка №5876 о состоянии расчетов на 01.10.2007);

в период с 02.10.2007 по 01.02.2008 - в сумме 1 392 529,93руб. (справка №6459 о состоянии расчетов на 01.01.2008; справка №6608 о состоянии расчетов на 01.02.2008);

в период с 01.02.2008 по 20.02.2008 - сумме 7 753 059,52руб. (справка №14192 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам на 15.04.2008; Решение о зачете №7221 от 20.02.2008);

в период с 20.02.2008 по 15.04.2008 – в сумме 6 364 916руб. (справка №14192 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам на 15.04.2008).

В дополнение к указанному заявитель ссылается (доводы от 23.04.2009) на Решение Арбитражного суда Омской области по делу А46-1790/2006 от 20.04.2006 (оставлено в силе Постановлением суда кассационной инстанции), согласно которому на налоговый орган возложена обязанность принять в порядке статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации Решение о возврате ОАО АК «Омскэнерго» 118 812 245, 38руб. налога на имущество.

Исполнение указанного судебного акта осуществлялось налоговым органом путем принятия целого ряда решений о зачете (последнее из которых - №1122 от 16.07.2007), из чего следует, что переплата, установленная означенным судебным актом сохранялась за обществом вплоть до 16.07.2007.

Информация о переплате в последующий период с 17.07.2007 по 28.04.2008 Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области документально не опровергнута, доказательств ежедневного изменения состояния расчетов ОАО АК «Омскэнерго» с областным бюджетом в указанный выше период посредством зачетов в счет текущих платежей (погашение различных недоимок) не представлено.

Представленные заявителем доказательства, с учетом того, что в обжалуемом решении не отражен факт исследования налоговым органом вопроса наличия (отсутствия) переплаты по налогу на имущество, и в ходе судебного разбирательства заинтересованным лицом не представлено ни одного доказательства, опровергающего доказательственную базу заявителя, по мнению суда, составляют достаточную основу для признания доводов заявителя о необоснованности начисления пеней по налогу на имущество в сумме 25 754руб.

Также суд признает правомерными доводы ОАО «МРСК Сибири» о необоснованности начисления налоговым органом пеней по налогу на имущество в период с 31.03.2008 по 28.04.2008 на том основании, что 31.03.2008 ОАО АК «Омскэнерго» прекратило деятельность в качестве юридического лица путем присоединения к ОАО «МРСК Сибири», являющегося на основании пункта 5 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации правопреемником присоединенного общества по всем налоговым обязательствам, а в обжалуемом решении отсутствует информация о том, что при расчете пеней налоговым органом учитывалось состояние расчетов ОАО «МРСК Сибири» с бюджетом в целом по предприятию, а не в разрезе отдельного филиала «Омскэнерго» (доводы заявителя и их оценка судом изложены выше при рассмотрении вопроса по пеням по налогу на прибыль).

?V. Земельный налог

Неотражение в налоговой декларации по земельному налогу за 2005 и 2006 годы земельного участка с кадастровым номером 55: 36:0701105:0091 площадью 9546кв.м., рассоложенного в Советском административном округе г. Омска по адресу: г.Омск, пр. Королева, 10, корп.2 (доначисленная сумма земельного налога за 2005 год – 155 934руб., за 2006 год – 721 731руб.; начисленная сумма пеней за 2005 год – 21 424руб., за 2006 год – 107117руб.; пункт 4 страницы 98-101 решения налогового органа).

Вменяя заявителю факт означенного нарушения, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области ссылается на следующие обстоятельства.

В соответствии с распоряжением заместителя главы Администрации г. Омска от 11.05.1999 № 460-р «О предоставлении ОАО «АКЭ и Э «Омскэнерго»“ земельного участка по пр. Королева в Советском административном округе» налогоплательщику в бессрочное пользование был предоставлен земельный участок площадью 0,955 га.(9546 кв.м), занимаемый детским садом №55 по пр. Королева в Советском административном округе г. Омска.

Согласно свидетельству на право собственности на землю, бессрочного (постоянного) пользования землей от 09.09.1999 АА 58160 55-01-18/199-32727 выданного для общественно- деловых целей ОАО АК энергетики и электрификации «Омскэнерго» был предоставлен земельный участок площадью 9546 кв. м (кадастровый номер 55: 36:070105:0091), по адресу пр. Королева, 10, корп.2.

В налоговой декларации по налогу на землю за 2005 и 2006 годы в разделе 2 «Расчет налоговой базы и суммы налога» налогоплательщиком не отражен участок с таким кадастровым номером.

Таким образом, делает вывод налоговый орган, налогоплательщиком нарушены положения статей 15 и 16 Закона Российской Федерации «О плате за землю» от 11.10.1991 № 1738-1, что повлекло занижение налоговой базы и суммы налога подлежащей уплате в бюджет.

Выражая несогласие с Решением налогового органа в означенной части, ОАО «МРСК Сибири» ссылается на следующие неучтенные налоговым органом при принятии решения по итогам проведения выездной налоговой проверки обстоятельства, о которых общество заявляло в возражениях по акту проверки: в период 2001-2002 годов детский сад был продан по договору купли-продажи; договор не сохранился по причине списания по истечении сроков, установленных «Перечнем типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения», утвержденным Росархивом от 06.10.2000 (в редакции от 27.10.2003); в соответствии со сведениями ИБ «Дубль ГИС» в здании, находящемуся по адресу: проспект Королева, 10/2 в настоящее время находятся Медицинская страховая компания ЗАО «Астормед» и МУЗ «Поликлиника № 4»; с целью подтверждения отсутствия у ОАО АК «Омскэнерго» в 2005-2006г.г. права собственности на обозначенное выше здание, филиалом «Омскэнерго» направлен запрос в Управление ФРС по Омской области о собственнике на данное здание.

Правовая аргументация заявителя применительно к указанным фактическим обстоятельствам сводится к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей частью земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник.

Аналогичное условие содержится в пунктах 1,3 статьи 552 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым по договору купли-продажи здания покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.

Исходя из положений статьи 552 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации, а также учитывая, что недвижимое имущество по адресу: г. Омск, пр. Королева, д. 10/2, не принадлежит заявителю на праве собственности, ОАО «Омскэнерго» в 2005-2006 годах не являлось плательщиком земельного налога по земельному участку площадью 9 546 кв.м., расположенному по указанному выше адресу.

Проанализировав доводы ОАО «МРСК Сибири» применительно к имеющимся в материалах дела доказательствам, суд первой инстанции пришел к выводу, что доводы заявителя являются обоснованными, а требования о признании незаконным решения налогового органа по данному эпизоду, как в части недоимки, так и в части пеней, – подлежащими удовлетворению, исходя из указанных выше норм права, а также наличия доказательств отсутствия у ОАО «АК «Омскэнерго» в период 2005-2006 годы права собственности на недвижимое имущество, по адресу: г. Омск, пр. Королева, д. 10, корп.2 (копии правоустанавливающих документов на объект недвижимости по адресу: г. Омск, пр. Королева, д. 10, корп.2, представленные Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области во исполнение определения суда от 03.02.2009 об истребовании доказательств).

Неотражение в налоговой декларации по земельному налогу за 2005 год земельного участка площадью 64,6678га, занятого территорией ТЭЦ-5 (доначисленная сумма земельного налога за 2005 год – 4 108 022руб., начисленная сумма пеней за 2005 год – 585 576руб.; пункт 4 страницы 101-103 решения налогового органа).

Выводы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о допущении заявителем означенного нарушения мотивированы следующим образом.

ОАО АК «Омскэнерго» в 2005 году была представлена налоговая декларация по земельному налогу за земельные участки, занятые ТЭЦ-5, общей площадью 1 615 335 кв.м., количество месяцев использования в налоговом периоде - 7 месяцев.

Налоговая база определена по следующим основаниям:

Решением Омского городского Совета народных депутатов исполнительного комитета от 28.04.1981 №145-3 «О прирезке земельного участка под расширение ТЭЦ-5 в Куйбышевском районе» был прирезан земельный участок общей площадью 39,2 га; |

по информации Главомскархитектуры согласно плану границ территории от 08.10.92 общая площадь занимаемой территории ТЭЦ-5 составила 123,742 га;

согласно договорам купли-продажи объектов недвижимого имущества уменьшена площадь земельного участка, занятой этой недвижимостью на 14 085,15 кв.м.- 1,4085 га. Налогоплательщиком исчислен земельный налог за 7 месяцев 2005 года с площади 1 615 335 кв.м.- 161,5335 га (123.742+39,2-1,4085(га)).

По итогам проверки налоговым органом было принято во внимание то, что при реорганизации общества в форме выделения в 3 квартале 2005 года на основании акта приема - передачи прав на земельные участки от 03.08.2005 ОАО «Омская электрогенерирующая компания» была передана только часть земельного участка общей площадью 968 657 кв.м.-96.8657 га, в том числе:

ул. 10 лет Октября - 1,442 га, участок под застройку жилого квартала (п.48 акта приема-передачи);

ул. 10 лет Октября, 219/2 - 20,6478 га, Золопровод по г. Омску (п.49 приема-передачи);

станция ТЭЦ-5 золопровод по г. Омску -74,7759 га (п.50 приема-передачи).

Вышеуказанные земельные участки, отмечает налоговый орган, включены в налоговую базу при исчислении налога на землю ОАО «Омская электрогенерирующая компания».

Таким образом, заключает заинтересованное лицо, за организацией на праве бессрочного пользования остался земельный участок площадью 646 678 кв.м.- 64,6678 га (161,5335-1,442-20,6478-74,7759), которым она пользовалась на протяжении 5 месяцев 2005 года (август-декабрь).

Поскольку в налоговой декларации по налогу на землю за 2005 год в разделе 2 «Расчет налоговой базы и суммы налога» налогоплательщиком не отражен участок такой площади, заключает в итоге налоговый орган, следовательно, нарушены положения статьи 16 Закона Российской Федерации «О плате за землю» от 11.10.1991 № 1738-1, что повлекло занижение налоговой базы и суммы налога подлежащей уплате в бюджет.

Положенная в основу рассматриваемого спорного эпизода аргументация Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области признается судом несостоятельной, исходя из следующего.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что за семь месяцев 2005 года ОАО АК «Омскэнерго» был уплачен земельный налог за участок площадью 161,5335 га, площадь которого была образована площадями, указанными в следующих документах:

Решение Омского городского Совета народных депутатов исполнительного комитета от 28.04.1981 № 145-3 «О прирезке земельного участка под расширение ТЭЦ-5 в Куйбышевском районе площадью 39,2 га»;

ситуационный план обхода границ ТЭЦ-5, выданный Главомскархитектурой 08.10.1992 на площадь 123,742 га (касаемо данного участка следует отметить, что данная площадь не была закреплена и предоставлена ОАО АК «Омскэнерго» никаким правоустанавливающим документом. За указанный участок обществом оплачивался земельный налог исходя из положений статей 1 и 35 Земельного кодекса Российской Федерации, а также статьи 1 Закона Российской Федерации «О плате заземлю» от 11.10.1991 № 1738-1);

договоры купли-продажи недвижимости, расположенной на указанных выше земельных участках, согласно которым площади земельных участков 39,2 га и 123,742 га уменьшены на 14 085,15 кв.м. (площадь под проданными объектами недвижимости).

Распоряжением Территориального Управления Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Омской области от 19.07.2005 № 402-р утвержден проект территориального землеустройства земельного участка по адресу г. Омск, ул. 10 лет Октября - Сыропятский тракт, согласно которому земельный участок, находящийся под территорией ТЭЦ-5 фактически составляет площадь 954 237 кв.м., а не 1 615 335 кв.м., как считалось ранее.

Данное обстоятельство подтверждено и письмом Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области (Территориального отдела № 1) от 13.08.2008 № 07-06/3378 (приложение № 76 к акту).

Указанные участки были переданы ОАО «Омская электрогенерирующая компания» по акту приема-передачи прав на земельные участки от 03.08.2005 (строки 49-50) и позднее отражены новым собственником в декларации по земельному налогу за 2005 год.

Указанные доводы приводились заявителем в возражениях к акту выездной налоговой проверки, однако, были оставлены налоговым органом без удовлетворения без мотивированной оценки (имеется лишь ссылка на обстоятельства, отраженные в акте проверки, кото изложенному в решении).

В ходе судебного разбирательства налоговым органом приведенные доводы ОАО «МРСК Сибири» по существу не опровергнуты.

Таким образом, ввиду: непринятия проверяющими должностными лицами сведений относительно земельного участка, относящегося к ТЭЦ-5, содержащихся в письме Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Омской области (Территориального отдела № 1) от 13.08.2008 № 07-06/3378; Распоряжения Территориального Управления Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Омской области от 19.07.2005г. № 402-р, согласно которому площадь земельного участка, расположенного под территорией ТЭЦ-5 составляет 954 237 кв.м.; отсутствия правоустанавливающих документов, доказывающих предоставление ОАО АК «Омскэнерго» земельного участка 646 678 кв.м.; отсутствия доказательств фактического пользования ОАО АК «Омскэнерго» оставшейся площади земельного участка в период с 01.08.2005 по 31.12.2005, суд считает требования заявителя о признании незаконным решения налогового органа в части доначисления земельного налога в сумме 4 108 022 руб. за земельный участок площадью 646 678 кв.м. и начисления пеней в сумме 585 576руб. подлежащими удовлетворению.

V. Налог на доходы физических лиц.

Несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц с выплаченного дохода, что явилось основанием для начисления пеней в сумме 10 539 545руб. (страницы 129-135 решения налогового органа).

Материалами выездной налоговой проверки подтверждается и заявителем не оспариваются установленные налоговым органом факты неполного и несвоевременного перечисления в бюджет ОАО «АК «Омскэнерго» налога на доходы физических лиц с выплаченного дохода, что является нарушением пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц влечет начисление пеней.

Согласно акту выездной налоговой проверки (страница 111, приложение к акту №99) исчисленная налоговым органом сумма пеней составила 1 035 032руб.

Согласно обжалуемому решению (страница 135, приложение к решению №14) сумма пеней по налогу на доходы физических лиц составила 10 539 545руб.

ОАО «МРСК Сибири» выражает несогласие с Решением налогового органа по данному эпизоду в части начисления пеней в размере 9 504 513руб. (10 539 545руб. - 1 035 032руб.) по следующим основаниям.

По мнению заявителя (возражения от 03.06.2009 №37-23/3770), налоговым органом допущено нарушение статей 89, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в мотивировочной части обжалуемого решения налоговым органом увеличена доказательственная база, обосновывающая применение статьи 75 Кодекса, новыми сведениями, ссылка на которые, равно как и описание и правовой анализ которых, в мотивировочной части акта отсутствует; при этом Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не принималось.

Проанализировав доводы заявителя в изложенной части, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что таковые не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

При этом в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (подпункты 12, 13 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 5 статьи 100 Кодекса предусмотрено вручение акта налоговой проверки налогоплательщику.

Согласно пункту 6 той же статьи Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Таким образом, правильное составление акта, полное отражение в нем выявленных нарушений, направление акта, последующие изучение и составление возражений на него налогоплательщиком являются элементом досудебного рассмотрения возможного спора по итогам выездной налоговой проверки и служат гарантией соблюдения прав налогоплательщика.

Согласно пункту 4 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@ “Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки“ (зарегистрировано в Минюсте РФ 20.02.2007 N 8991) предусмотрено, что в итоговой части акта выездной налоговой проверки содержатся предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений, где указывается, в числе прочего, предложение организации уплатить пени за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или неперечисление) налогов (сборов), а также указано, что в случае несогласия с фактами, изложенными в настоящем акте выездной (повторной выездной) налоговой проверки, а также выводами и предложениями проверяющего налогоплательщик вправе представить в течение 15 дней со дня получения настоящего акта возражения.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и Решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

В силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, Решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Из системного анализа положений статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации можно сделать следующие выводы.

Во-первых, статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит требования об обязательном указании в акте проверки сумм выявленных недоимок и начисленных пеней, поскольку таковые окончательно подлежат определению на дату вынесения решения по итогам рассмотрения всех материалов проверки с учетом результатов рассмотрения возражений налогоплательщика, наличия (отсутствия) у налогоплательщика переплат по налогам, их размера. Подтверждением тому является также вышеупомянутый приказ Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@, который не содержит прямого указания на отражение в акте проверки сумм пеней, подлежащих уплате налогоплательщиком, а предусматривает лишь отражение предложений проверяющих по данному вопросу, которые не являются обязательными для руководителя налогового органа, рассматривающего материалы проверки.

Во-вторых, из приведенных норм не следует, что Решение по итогам проверки должно буквально повторять акт выездной налоговой проверки, тем более, что Решение принимается с учетом и по итогам рассмотрения возражений налогоплательщика и представленных им в обоснование возражений документов, что само по себе объективно предопределяет возможность и необходимость качественно иного уровня мотивировки выводов, сделанных руководителем налогового органа при принятии решения, чем та, что имела место быть в акте.

В-третьих, механизм вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не исключает возможность и необходимость устранения технических ошибок, допущенных при формулировании выводов в акте выездной налоговой проверки.

Как следует из пояснений заинтересованного лица (протокол судебного заседания от 09.10.2009, письменные пояснения от 09.10.2009), увеличение суммы пеней по налогу на доходы физических лиц в решении явилось следствием допущенной расчетной ошибки, выразившейся в неверном исчислении итоговой суммы пеней: сумма 1 035 032руб., указанная в акте проверки, есть результат сложения сумм пеней, указанных в столбце 9 на страницах 12-14 расчета (то есть, из расчета «выпали» суммы пеней в столбце 9 на страницах с 1 по 11); однако, сложение всех сумм пеней в столбце 9 на страницах с 1 по 14 расчета дает итоговую сумму, отраженную в решении налогового органа (с учетом принятых возражений налогоплательщика).

Также заинтересованное лицо пояснило, что в расчете пеней по акту проверки имел место факт неправильного определения пенеобразующей суммы ввиду неверно установленного сальдо на начало периода; данное обстоятельство было выявлено в связи с подачей налогоплательщиком возражений по акту проверки, в которых общество указало на неверное определение налоговым органом пенеобразующей суммы; возражения налогоплательщика были приняты налоговым органом при принятии решения.

Изложенные пояснения подтверждается материалам дела.

Как следует из приложения №99 к акту выездной налоговой проверки и приложения №14 к решению налогового органа, пени по налогу на доходы физических лиц начислены в обоих случаях за период с 01.01.2005 по 28.12.2006.

Размер сальдо на начало периода (на 01.01.2005) в расчете, являющимся приложением а акту проверки, составляет 1 505 791руб., в расчете, который является приложением к обжалуемому решению, – 6 887 712руб.

Предложенная к уплате по решению налогового органа итоговая сумма пеней составляет 10 539 545руб. и является результатом сложения сумм пеней, отраженных в столбце 9 на страницах 1-14 расчета.

То обстоятельство, что на страницах 129 – 135 обжалуемого решения налоговый орган подробно излагает результаты рассмотрения возражений налогоплательщика, отражает фактические обстоятельства (суммы задолженностей перед персоналом по оплате труда на конкретные даты по подразделениям общества, размеры невыданной заработной платы на конкретные даты, др.), имеющие значение для определения пенеобразующей суммы и сальдо на начало проверяемого периода, не противоречит приведенным выше нормам налогового законодательства и не означает, что налоговый орган, тем самым, увеличивает доказательственную базу своего решения.

ОАО «МРСК Сибири» конкретных примеров в обоснование своего утверждения о расширении налоговым органом доказательственной базы обжалуемого решения не приводит, по итогам анализа содержания акта выездной налоговой проверки, обжалуемого решения налогового органа и приложений к ним фактов увеличения доказательственной базы судом не выявлено.

Доказательств того, что расчет пеней по налогу на доходы физических лиц, осуществленный налоговым органом с учетом принятых возражений по итогам выездной налоговой проверки и всех страниц расчета, является неверным, не соответствует действительной налоговой обязанности общества, последним не представлено.

Таким образом, суд приходит к выводу, что существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки налоговым органом соблюдены, в решении об отказе в привлечении к налоговой ответственности расчет суммы пеней по налогу на доходы физических лиц откорректирован с учетом возражений налогоплательщика и произведен верно.

Следовательно, ошибка, допущенная в расчете суммы пеней на дату составления акта, не повлекла принятие руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного в рассматриваемой части решения и нарушение прав заявителя.

Таким образом, требование заявителя о признании незаконным обжалуемого решения в части начисления и предложения уплатить пени в сумме 9 504 513руб. по налогу на доходы физических лиц удовлетворению не подлежит.

V?. Единый социальный налог

Невключение в объект налогообложения единым социальным налогом сумм взносов, перечисленных ОАО АК «Омскэнерго» в Негосударственный Пенсионный фонд и распределенных в пользу работников в размере 8 324 303 руб. (доначисленная сумма налога за 2005 год – 686 191руб., начисленная сумма пеней – 31 082руб.; пункт 5.1.2, страницы 103-106 решения).

Обжалуя Решение налогового органа в означенной части, заявитель ссылается то, что из анализа статей 236-237 Налогового кодекса Российской Федерации, а также использованной в проверяемом периоде ОАО АК «Омскэнерго» схемы уплаты денежных средств на солидарный счет Негосударственного Пенсионного Фонда, следует, что в налоговую базу по единому социальному налогу включаются только такие выплаты, которые образуют реальный доход (материальную выгоду) у конкретных физических лиц; доказательств того, что в проверяемом периоде от ОАО АК «Омскэнерго» поступали в Фонд распорядительные письма о назначении негосударственной пенсии участникам, достигшим пенсионного возраста, материалы проверки не содержат; также отсутствует указание на то, что в 2005 году производилось оформление и выплаты пенсий.

Проверив доводы заявления по данному спорному эпизоду, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что таковые основаны на неправильном толковании норм права и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем требования заявителя в части доначисленной суммы единого социального за 2005 год удовлетворению не подлежат, исходя из следующих обстоятельств и норм права, на которые правомерно ссылается налоговый орган.

В ходе выездной налоговой проверкой установлено, что ОАО АК «Омскэнерго» заключен договор № 103, 10.50.1138.03 от 12.05.2003 «О негосударственном пенсионном обеспечении» (далее - договор № 103) с Негосударственным Пенсионным Фондом электроэнергетики (далее - Фонд), действующим на основании лицензии № 3 от 9 октября 1995 года, выданной Федеральной службой по финансовым рынкам.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 27.11.1992 № 4015-1 “Об организации страхового дела в Российской Федерации“ и Федеральным законом от 07.05.1998 № 75-ФЗ “О негосударственных пенсионных фондах“ под договором о негосударственном пенсионном страховании (обеспечении) понимается соглашение между пенсионным фондом и вкладчиком фонда в пользу участника фонда, в силу которого вкладчик обязуется перечислять пенсионные взносы в фонд в установленные сроки и в определенных размерах, а фонд обязуется при наступлении пенсионных оснований в соответствии с пенсионными правилами фонда и выбранной пенсионной схемой выплачивать участнику негосударственную пенсию.

По договору № 103, 10.50.1138.03 от 12.05.2003 «О негосударственном пенсионном обеспечении», предметом которого является обязательство налогоплательщика (ОАО АК «Омскэнерго») по регулярному перечислению пенсионных взносов денежными средствами в Фонд (Негосударственный Пенсионный Фонд электроэнегетики), а Фонд принимает на себя обязательства по организации негосударственного пенсионного обеспечения работников Вкладчика.

Согласно п.п.1.2. договора № 103, Вкладчик (ОАО АК «Омскэнерго») обязуется вносить в Фонд пенсионные взносы в пользу своих работников (далее - Участников), а Фонд формирует пенсионные резервы и размещает их с целью получения дохода в интересах Участников для последующих выплат негосударственных пенсий.

Негосударственное пенсионное обеспечение участников Общества осуществляется на условиях пенсионной схемы № 1 «Пенсионная схема с фиксированными взносами и пожизненными выплатами пенсий» (приложение № 80). Средства, перечисляемые Вкладчиком в форме пенсионных взносов и доход, получаемый от их размещения, аккумулируется в Фонде на солидарном пенсионном счете, именуемый в дальнейшем «Солидарный счет» (п. 1.3. договора).

Согласно п.п. 2.1.2 договора № 103, Фонд обязуется осуществлять учет обязательств перед Вкладчиком в форме ведения солидарного счета в соответствии с правилами Фонда, а также именных пенсионных счетов для участников, оформивших пенсию.

Согласно п.п. 2.1.7. договора № 103 Фонд обязуется открывать в соответствии с распорядительными письмами Вкладчика именные пенсионные счета Участникам при условии, что величина накоплений на солидарном счете не менее сумм средств, определенных такими письмами.

Выездной налоговой проверкой установлено, что в соответствии с вышеуказанным договором № 103, поступающие от ОАО АК «Омскэнерго» в виде пенсионных взносов денежные средства учитывались в пенсионном фонде на солидарном счете. Согласно направленных в Фонд распорядительных писем на каждого из участников открывались именные счета с указанием суммы к распределению: письмо № 106-33/3350 от 25.05.2005 на 109 чел. в сумме 6 466 839 руб., письмо № 33-88/09 от 30.12.2005 на 70 чел. в сумме 1857 464 руб. (письма имеются в материалах дела).

Анализ платежных документов и операций по счету 017- 1 - СПС о состоянии солидарного пенсионного счета Вкладчика (ОАО АК «Омскэнерго») позволяет констатировать, что Фонд регулярно производил зачисление денежных средств на солидарный пенсионный счет ОАО АК «Омскэнерго».

По движению денежных средств на солидарном пенсионном счете за период с 01.01.2005 - 31.12.2005 установлено, что, начиная с 03.06.2005, происходило списание (перераспределение) с солидарного счета средств, равных размеру начисленных пенсионных выплат по Распорядительным письмам Общества в пользу конкретных Участников.

Изложенное свидетельствует, что начисления и выплаты негосударственной пенсии, осуществляемые в пенсионный период были персонифицированы, так как определены конкретному Участнику.

Таким образом, делает вывод налоговый орган, независимо от того, каким образом производилась процедура начисления и выплаты негосударственной пенсии (с солидарного пенсионного счета, либо с именного пенсионного счета), взносы налогоплательщиком произведены в пользу своих работников в целях пенсионного обеспечения, и является основанием для перечисления этих взносов, иные основания, в целях обеспечения уставной деятельности пенсионным законодательством не предусмотрены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При этом при расчете налоговой базы учитывается материальная выгода, получаемая работниками и (или) членами его семьи за счет работодателя. К такой материальной выгоде относится, в частности, материальная выгода, получаемая работником в виде сумм страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в пункте 1 статьи 238 Кодекса), в случаях, когда страховые взносы полностью или частично вносились за него работодателем.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению единым социальным налогом: суммы страховых платежей (взносов) по обязательному страхованию работников, осуществляемому налогоплательщиком в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; суммы платежей (взносов) налогоплательщика по договорам добровольного личного страхования работников, заключаемым на срок не менее одного года, предусматривающим оплату страховщиками медицинских расходов этих застрахованных лиц; суммы платежей (взносов) налогоплательщика по договорам добровольного личного страхования работников, заключаемым исключительно на случай наступления смерти застрахованного лица или утраты застрахованным лицом трудоспособности в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

При этом перечень видов страхования, указанный в пункте 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации, является закрытым, в связи с чем, оплата страховых взносов, произведенная по иным видам страхования работников, является объектом налогообложения единым социальным налогом.

Из анализа приведенных выше норм следует вывод о том, что налоговой базой по единому социальному налогу для организаций, производящих выплаты физическим лицам, являются, в том числе, начисленные организацией суммы по оплате страховых взносов по договорам добровольного страхования (в данном случае негосударственного пенсионного страхования).

Выездной налоговой проверкой установлено, что отмеченные выше выплаты произведены в интересах работников организации и отнесены налогоплательщиком к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, так как согласно пункту 16 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации долгосрочные платежи негосударственного пенсионного обеспечения работников учитываются в целях налогообложения.

Согласно пункту 16 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на оплату труда в целях налогообложения прибыли относятся, в частности, суммы платежей (взносов) работодателей по договорам обязательного страхования, а также суммы платежей (взносов) работодателей по договорам добровольного страхования (договорам негосударственного пенсионного обеспечения), заключенным в пользу работников со страховыми организациями (негосударственными пенсионными фондами), имеющими лицензии, выданные в соответствии с законодательством Российской Федерации на ведение соответствующих видов деятельности в Российской Федерации.

В случаях добровольного страхования (негосударственного пенсионного обеспечения) указанные суммы относятся к расходам на оплату труда, по договорам: негосударственного пенсионного обеспечения при условии применения пенсионной схемы, предусматривающей учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов, и (или) добровольного пенсионного страхования при достижении участником и (или) застрахованным лицом пенсионных оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации, дающих право на установление пенсии по государственному пенсионному обеспечению и (или) трудовой пенсии, и в течение периода действия пенсионных оснований. При этом договоры негосударственного пенсионного обеспечения должны предусматривать выплату пенсий до исчерпания средств на именном счете участника, но в течение не менее пяти лет, а договоры добровольного пенсионного страхования - выплату пенсий пожизненно.

Таким образом, суммы платежей (взносов) организации-работодателя по договорам негосударственного пенсионного обеспечения учитываются в составе ее расходов для целей налогообложения прибыли в том случае, если учет пенсионных взносов предусмотрен на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 № 6074/07, «….суммы платежей (взносов) работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с Негосударственными Пенсионными фондами, после зачисления их по распоряжению Вкладчика на именные пенсионные счета лицам, в пользу которых распределены пенсионные накопления, должны включаться в налоговую базу по единому социальному налогу».

Таким образом, основанием для включения в объект налогообложения взносов является индивидуализация платежей Негосударственным Пенсионным Фондом по распоряжению вкладчика, то есть после открытия именных пенсионных счетов лицам, в пользу которых распределены пенсионные накопления.

В силу пункта 4 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 24 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» указанные суммы должны быть отражены в индивидуальном учете по каждому физическому лицу, за которое перечислялись страховые взносы.

На основании вышеизложенного, суммы платежей (взносов) по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, учитываемые на именных пенсионных счетах, подлежат обложению единым социальным налогом и должны учитываться при определении налоговой базы по данному налогу.

Кроме того, выездной налоговой проверкой установлено и налогоплательщиком не отрицается, что выплаты в Негосударственный Пенсионный Фонд произведены в интересах работников организации и отнесены налогоплательщиком к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, так как согласно пункту 16 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации долгосрочные платежи негосударственного пенсионного обеспечения работников учитываются в целях налогообложения.

Требование налогового органа о начислении единого социального налога корреспондирует с выводами о признании расходов для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В силу с пункта 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков - организаций, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм страховых взносов, указанных в пункте 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования работника, за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Кодекса).

Анализ приведенных правовых норм в совокупности с правовыми нормами, содержащимися в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяет сделать вывод о том, что суммы платежей (взносов) работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с Негосударственными Пенсионными фондами, после зачисления их по распоряжению Вкладчика на именные пенсионные счета лицам, в пользу которых распределены пенсионные накопления, должны включаться в налоговую базу по единому социальному налогу.

Наряду с этим существует общее правило, согласно которому выплаты и вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц, не признаются объектом налогообложения по единому социальному налогу, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном или налоговом периоде (пункт З статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации).

Вышеизложенное распространяется и на порядок исчисления взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального Закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование являются, соответственно, объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Кодекса.

Суммы платежей (взносов) работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с Негосударственными Пенсионными фондами, после зачисления их по распоряжению Вкладчика на именные пенсионные счета лицам, в пользу которых распределены пенсионные накопления, должны включаться в налоговую базу по единому социальному налогу.

Таким образом, основанием для включения в объект налогообложения взносов является индивидуализация платежей Негосударственным Пенсионным фондом по распоряжению вкладчика (ОАО), то есть после открытия именных пенсионных счетов лицам, в пользу которых распределены пенсионные накопления.

Что касается начисления пеней в сумме 31 082руб. за несвоевременную уплату единого социального налога, доначисленного по рассмотренному основанию, то требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению по основаниям и мотивам, изложенным ниже по тексту настоящего решения.

Занижение налоговой базы по единому социальному налогу в 2005-2006 годах на сумму выплат в виде вознаграждения члену совета директоров ОАО АК «Омскэнерго» в размере 175 588 руб. в 2005 году и в сумме 75 234руб. в 2006 году (доначисленная сумма налога – 6 085руб., начисленная сумма пеней – 239руб.; пункт 5.3.1., 5.6.1., страницы 110-112, 119-120 обжалуемого решения).

Выводы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в части означенного спорного эпизода основаны на анализе следующих документов: Положение о выплате членам Совета директоров ОАО АК «Омскэнерго» вознаграждений и компенсаций от 06.06.2003; трудовой договор Антропенко А.В. № 204 от 06.11.2002; расшифровка сумм выплат, включаемых в строку 1000 НД по ЕСН за 2005; расшифровка сумм вознаграждений членам Совета директоров; свод начисления заработной платы за 2005 год; расчетные листки; приказы о выплате вознаграждения Антропенко А.В. № А00025 от 31.01.2005; № А00041 от 28.02.2005; № А00070 от 31.03.2005; № А00083 от 27.04.2005; № А00115 от 31.05.2005; № А00137 от 30.06.2005; № А00160 от 29.07.2005; № А00157 от 29.07.2005; № А00185 от 31.08.2005; № А01217 от 30.11.2005; № А01218 от 30.11.2005; № А01659 от 29.12.2005; индивидуальная карточка учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного единого социального налога, а также страховых 1 взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год.

По мнению Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, основанному на положениях пункта 1 статьи 236, статьи 255, пункта 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 103 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 1, 2 статьи 64 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ “Об акционерных обществах“, статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации, вознаграждения, выплаченные членам совета директоров, относятся к расходам на управление организацией, учитываемым для целей налогообложения прибыли, на которые в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации подлежит начислению единый социальный налог.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области полагает, что позиция налогового подтверждается выводами пункта 2 Информационного Письма ВАС РФ № 106 от 14.03.2006 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога».

Обжалуя Решение налогового органа в указанной части, ОАО «МРСК Сибири» ссылается на неправильное применение налоговым органом норм права, отмечая следующее.

В соответствии со статьей 103 Гражданского кодекса Российской Федерации Совет директоров (наблюдательный совет) является одним из органов управления акционерного общества и осуществляет общее руководство его деятельностью, за исключением вопросов, отнесенных пунктом 1 статьи 64 Закона к компетенции общего собрания акционеров.

Согласно пункту 2 статьи 64 и пункту 1 статьи 85 Закона Российской Федерации от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» по решению общего собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются Решением общего собрания акционеров, то есть выплата вознаграждения необязательна.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 48 того же Закона к компетенции общего собрания акционеров относится распределение прибыли, то есть чистой прибыли акционерного общества, остающейся после уплаты налога на прибыль, включая возможность направления части нераспределенной прибыли общества на выплату вознаграждений членам советов директоров. Вследствие этого акционерное общество не может гарантировать в обязательном порядке выплату вознаграждений членам совета директоров общества.

На основании пункта 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при налогообложении прибыли не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Таким образом, делает вывод заявитель, в составе расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, могут приниматься выплаты любых видов вознаграждений и компенсаций, предоставляемых руководству или работникам, только в том случае, когда такие выплаты предусмотрены законодательством Российской Федерации, коллективным и (или) трудовым договорами.

Также необходимо учитывать, что согласно Закону Российской Федерации от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» непосредственное руководство текущей деятельностью акционерного общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией), компетенция которых определяется уставом общества. В компетенцию Совета директоров (наблюдательного совета) общества входит Решение вопросов общего руководства деятельностью общества, что, не может квалифицироваться как управление организацией или отдельными ее подразделениями в смысле подпункта 18 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заключает ОАО «МРСК Сибири», расходы налогоплательщика - акционерного общества на выплату вознаграждений членам совета директоров, производимых не на основании трудовых или гражданско-правовых договоров с обществом, а на основании устава общества, не относятся в уменьшение налоговой базы при исчислении налога на прибыль.

Законодатель, говоря в пункте 1 статьи 236 и в пункте 21 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации о гражданско-правовых договорах, имел в виду договоры в смысле, придаваемом этому понятию в Гражданском кодексе Российской Федерации, и в формах, предусмотренных Кодексом. Правоотношения же между Обществом и членами Совета директоров (и ревизором) Общества нельзя отнести к договорным гражданским правоотношениям, предметом которых является оказание услуг.

Правоотношения между Обществом и Советом директоров строятся не в соответствии с положениями об обязательствах, закрепленными в Гражданском кодексе Российской Федерации, а на основании норм законодательства о юридических лицах и принятым в соответствии с ними Законом Российской Федерации от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». То есть, осуществление членами Совета директоров общества своих полномочий основано не на договорных отношениях, а на положениях Устава и пунктов 4, 10 части 1 статьи 48, статьях 65, 85 Закона Российской Федерации от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Кроме того, отмечает заявитель, поскольку размеры вознаграждений устанавливаются Решением общего собрания акционеров, то выплата вознаграждения необязательна, отсутствует такой важный признак договора об оказании услуг, как возмездность.

В силу изложенного и пункта 3 статьи 236, пункта 49 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, считает заявитель, вознаграждения, выплачиваемые членам совета директоров объектом налогообложения по единому социальному налогу не являются.

Проанализировав доводы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и ОАО «МРСК Сибири», имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об ошибочности правовой позиции налогового органа, которым не учтено следующее.

Пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Согласно пункту 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, указанные в пункте 1 данной статьи вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщика такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем налоговом периоде. То есть при определении объекта налогообложения единым социальным налогом нормы пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации применяются с учетом положений пункта 3 этой же статьи.

Таким образом, выплаченные налогоплательщиком вознаграждения членам совета директоров не признаются объектом налогообложения единым социальным налогом в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Согласно пункту 1 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм распределяемого дохода.

Данный вывод соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.03.2007 N 13342/06.

Возможность выплачивать членам совета директоров общества вознаграждение в период исполнения ими своих обязанностей установлена пунктом 2 статьи 64 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ “Об акционерных обществах“.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 48 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ “Об акционерных обществах“ к компетенции общего собрания акционеров относится распределение прибыли, то есть чистой прибыли акционерного общества, остающейся после уплаты налога на прибыль, включая возможность направления части нераспределенной прибыли общества на выплату вознаграждений членам совета директоров.

Из материалов дела следует, что вознаграждения члену совета директоров в сумме 175 588руб. в 2005 году и в сумме 75 234руб, в 2006 году выплачены обществом за счет чистой прибыли и не включены в состав расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль.

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что указанное вознаграждение не подлежит обложению единым социальным налогом.

Ссылка налогового органа на пункт 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 является необоснованной.

Выводы, содержащиеся в указанном письме, не предполагают безусловного обложения единым социальным налогом выплат членам совета директоров. В данном пункте Информационного письма определено наличие общих оснований для начисления единого социального налога на эти выплаты. В то же время не исключено такое основание освобождения указанных выплат от обложения единым социальным налогом, как невозможность принятия их в состав расходов по налогу на прибыль. Следовательно, если по каким-либо основаниям выплаты в пользу членов совета директоров не подлежат включению в состав расходов, они не могут облагаться единым социальным налогом.

Данный вывод, следует и из позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 26.07.2005 N 1456/05.

Изложенное в рассматриваемой части спорного правоотношения правовое обоснование итоговых выводов суда о правомерности заявленных ОАО «МРСК Сибири» требований и о наличии правовых и фактических оснований для удовлетворения заявленного требования, основано на позиции коллегии судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.07.2009 N ВАС-7982/09.

Таким образом. По данному эпизоду требования заявителя подлежат удовлетворению как вы части недоимки, так и в части пеней.

Занижение налоговой базы по единому социальному налогу в 2006 году на сумму выплат в виде вознаграждения членам правления ОАО АК «Омскэнерго» в размере 789 939руб. (доначисленная сумма налога – 15 799руб., начисленная сумма пеней – 585руб.; пункт 5.6.3, страницы 122-123 обжалуемого решения).

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в соответствии с решениями Совета директоров ОАО АК «Омскэнерго» было сформировано Правление ОАО АК «Омскэнерго», в состав которого вошли работники общества: Козлов А.П. (технический директор); Григорьева А.В. (главный бухгалтер); Левинский А.И. (директор по правовым вопросам); Лукин О.Н. (директор по транспорту); Пластун П.С. (директор по развитию электрических сетей); Копейкин Г.Д. (советник исполнительного сектора); Оклей П.И. (директор по транспорту).

Проанализировав трудовые договоры с данными работниками ОАО АК «Омскэнерго»; договоры на выполнение функций членов Правления ОАО АК «Омскэнерго»; расшифровки сумм выплат, включаемых в строку 1000 НД по ЕСН за 2005 год, расшифровки сумм вознаграждений членам Правления Общества; расчетные листки; отчеты о проведении заседаний Правления ОАО АК «Омскэнерго»; приказы о выплате вознаграждений членам Правления № А00006 от 13.01.2006; № АО 1350 от 26.06.2006; № А01361 от 30.06.2006; № А01824 от 31.08.2006; № А01826 от 31.08.2006; № А01868 от 31.10.2006; № А01877 от 30.11.2006; № А01881 от 31.12.2006; № А01882 от 31.12.2006; индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного единого социального налога, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год, налоговый орган пришел к выводу, что отношения между обществом и указанными выше членами Правления общества основаны на трудовом договоре, в связи с чем, произведенные указанным работникам – членам правления выплаты за 2006 год в размере 789 939руб. должны быть учтены при налогообложении единым социальным налогом.

Обжалуя Решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в указанной части, ОАО «МРСК Сибири» ссылается на те же доводы, что были приведены по эпизоду, связанному с выплатами членам Совета директоров, а также на недоказанность в данном конкретном случае налоговым органом правовой природы отношений между обществом и членами правления.

В данной части требования заявителя подлежат удовлетворению как в части недоимки, так и в части пеней, исходя из мотивов, изложенных выше при рассмотрении эпизода, связанного с выплатами членам Совета директоров, и недоказанности налоговым органом указанного общество обстоятельства.

Занижение налоговой базы по единому социальному налогу на сумму выплат в виде компенсаций за неиспользованный отпуск работающим сотрудникам в 2005 году – на сумму 3 900 189руб. и в 2006 году – на сумму 510 215руб. (доначисленная сумма налога – 327 123руб., начисленная сумма пеней – 14 622руб.; пункты 5.3.2, 5.6.2., страницы 114-117, 121-122 обжалуемого решения).

Выводы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в данной части спорного правоотношения основаны на положениях пункта 1 статьи 236, подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации, из которых налоговый орган делает вывод, что освобождение от налогообложения единым социальным налогом сумм денежной компенсации за неиспользованный отпуск, выплачиваемых работнику в других случаях, кроме увольнения, не Кодексом не предусмотрено.

Фактическую основу выводов налогового органа составляют: свод по начислению заработной платы за 2005 год; расшифровка сумм выплат, включаемых в строку 1000 раздела 2 декларации по единому социальному налогу ОАО АК «Омскэнерго» за 2005 год; карточка счета 91.2 «Компенсация за неиспользованный отпуск»; приказы по личному составу о выплате компенсаций работникам ОАО АК «Омскэнерго»; расчеты сумм компенсаций за неиспользованный отпуск; индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного единого социального налога, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год; личные карточки работников формы Т-2 за 2005 год.

По мнению ОАО «МРСК Сибири», обжалующего Решение налогового в означенной части, из анализа статей 252, 255, пунктов 1 и 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что не подлежат обложению единым социальным налогом выплаты, которые не могут быть отнесены к расходам на оплату труда и не уменьшают налог на прибыль организаций.

В письме Минфина России от 23.11.2005 № 03-03-02-04/202. отмечает заявитель, указано, что если организация осуществляет выплаты в пользу своих работников по трудовым договорам за счет средств, которые не уменьшаю налоговую базу по налогу на прибыль, то данные выплаты (премии, сверхнормативные суточные и т.п.) не признаются объектом налогообложения по единому социальному налогу.

Следовательно, заключает общество, начислять единый социальный налог на сумму компенсаций, выплачиваемых по письменному заявлению работников, которые продолжают трудиться в организации, не нужно (независимо от того, учтены или не учтены такие выплаты в расходы общества для целей налогообложения прибыли), поскольку такие суммы не включаются в состав расходов и не образуют объекта налогообложения по единому социальному налогу по правилам пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обоснованность правовой позиции предприятия косвенно подтверждена разъяснениями Минфина России, изложенными в письмах от 11.10.2007г. № 03-03-06/2/189, от 01.06.2006г. № 03-03-04/3/10, от 02.09.2005г. № 03-05-02-04/167, от 20.05.2005г. № 03-03-01-02/2/90 и др.

Проанализировав доводы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и ОАО «МРСК Сибири» и имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об ошибочности правовой позиции налогового органа и наличии правовых и фактических оснований для удовлетворения заявленных обществом требований по данному эпизоду, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, спор в данном случае речь идет о компенсациях, выплаченных работникам в связи с заменой части ежегодного оплачиваемого отпуска в части, превышающей 28 календарных дней (статья 126 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для плательщиков единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по данному налогу налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ установлено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, определенные главой 24 Кодекса “Единый социальный налог“, с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению данным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, определенных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных, в частности, с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

В силу статьи 126 Трудового кодекса Российской Федерации часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

Таким образом, компенсация за неиспользованный ежегодный оплачиваемый отпуск предусмотрена трудовым законодательством, выплачивается физическому лицу в связи с выполнением им трудовых обязанностей, поэтому не подлежит включению в налоговую базу при исчислении единого социального налога и в базу для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

При этом в самой статье 238 Налогового кодекса Российской Федерации не содержится исчерпывающий перечень компенсационных выплат, которые не включаются в налоговую базу по единому социальному налогу. Спорные выплаты относятся к такому виду компенсаций.

Указание в подпункте 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации на то, что не подлежат обложению единым социальным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный ежегодный оплачиваемый отпуск, не означает, что не подлежат налогообложению компенсации за неиспользованный отпуск только в связи с увольнением работника.

Компенсационная природа таких выплат не зависит от того, кому они выплачиваются: уволенному работнику или работнику, сохраняющему трудовые отношения с организацией.

Изложенная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.2009 №2590/09.

Пени по единому социальному налогу.

Требования ОАО «МРСК Сибири» о признании незаконным решения налогового органа в части пеней по единому социальному налогу в общей сумме 46 528руб. подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Обжалуя Решение налогового органа в части пеней по единому социальному налогу, ОАО «МРСК Сибири» ссылается на то, что при расчете суммы пеней Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области был неверно определен размер пенеобразующей недоимки, поскольку не были приняты во внимание имеющиеся у общества по данному виду налога переплаты.

Так, указывает заявитель, начисляя пени по единому социальному налогу в части ФБ в сумме 31 207руб. за период с 25.01.2006 по 19.02.2008 налоговым органом не учтено, что у ОАО «АК «Омскэнерго» имелись следующие переплаты по единому социальному налогу в части ФБ: в сумме 6 187 819, 55руб. - за период с 14.03.2007 по 17.07.2007 (справка №5329 о состоянии расчетов на 01.07.2007); в сумме 602 919, 96руб. – за период с 18.07.2007 по 07.08.2007 (справка №6458 о состоянии расчетов на 01.08.2007); в сумме 5 997 411, 61руб. – за период с 08.08.2007 по 21.10.2007 (справка №5876 о состоянии расчетов на 01.10.2007); в сумме 5 948 78, 54руб. – за период с 22.10.2007 по 01.01.2008 (справка №6459 о состоянии расчетов на 01.01.2008); в сумме 8 053 882, 39руб. – за период с 30.01.2008 по 15.03.2008 (справка №6608 о состоянии расчетов на 01.02.2008).

Начисляя пени по единому социальному налогу в части ФСС в сумме 100 252руб. за период с 16.03.2006 по 11.10.2007 налоговым органом не учтено, что у ОАО «АК «Омскэнерго» имелись следующие переплаты по единому социальному налогу в части ФСС: в сумме 1 598 653, 65руб. - за период с 14.04.2007 по 01.07.2007 (справка №5329 о состоянии расчетов на 01.07.2007); 628 547, 56руб. – за период с 12.07.2007 по 11.08.2007 (справка №6458 о состоянии расчетов на 01.08.2007); в сумме 1 493 822, 61руб. – за период с 12.08.2007 по 11.10.2007 (справка №5876 о состоянии расчетов на 01.10.2007).

Начисляя пени по единому социальному налогу в части ФФОМС в сумме 4 519руб. за период с 17.01.2006 по 14.02.2008 налоговым органом не учтено, что у ОАО «АК «Омскэнерго» имелись следующие переплаты по единому социальному налогу в части ФФОМС: в сумме 1 025 351, 78руб. - за период с 11.01.2006 по 01.07.2007 (справка №5329 о состоянии расчетов на 01.07.2007); в сумме 1 728, 31руб. – за период с 02.07.2007 по 21.08.2007 (справка №6458 о состоянии расчетов на 01.08.2007); в сумме 960 837, 04руб. – за период с 22.08.2007 по 11.10.2007 (справка №5876 о состоянии расчетов на 01.10.2007); в сумме 969 066, 47руб. – за период с 12.10.2007 по 21.01.2008 (справка №6459 о состоянии расчетов на 01.01.2008); в сумме 1 343 879руб. – за период с 22.01.2008 по 14.02.2008 (справка №6608 о состоянии расчетов на 01.02.2008).

Начисляя пени по единому социальному налогу в части ТФОМС в сумме 4 542руб. за период с 17.01.2006 по 14.02.2008 налоговым органом не учтено, что у ОАО «АК «Омскэнерго» имелись следующие переплаты по единому социальному налогу в части ТФОМС: в сумме 1 847 971, 15руб. - за период с 11.12.2005 по 19.07.2007 (справка №5329 о состоянии расчетов на 01.07.2007); в сумме 30 687, 48руб. – за период с 20.07.2007 по 05.08.2007 (справка №6458 о состоянии расчетов на 01.08.2007); в сумме 1 685 660, 24руб. – за период с 06.08.2007 по 19.10.2007 (справка №5876 о состоянии расчетов на 01.10.2007); в сумме 1 654 558, 53руб. – за период с 20.10.2007 по 13.01.2008 (справка №6459 о состоянии расчетов на 01.01.2008); в сумме 2 257 402, 79руб. – за период с 14.01.2008 по 14.02.2008 (справка №6608 о состоянии расчетов на 01.02.2008).

Информация о переплате по единому социальному налогу в означенные периоды Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области документально по каждой позиции доводов заявителя не опровергнута, доказательств ежедневного изменения состояния расчетов ОАО АК «Омскэнерго» с бюджетом в указанный выше период посредством зачетов в счет текущих платежей (погашение различных недоимок) не представлено.

Таким образом, представленные заявителем доказательства, с учетом того, что в обжалуемом решении не отражен факт исследования налоговым органом вопроса наличия (отсутствия) переплаты по налогу, и в ходе судебного разбирательства заинтересованным лицом не представлено доказательств, опровергающих доказательственную базу заявителя, по мнению суда, составляют достаточную основу для признания доводов заявителя о необоснованности начисления пеней по единому социальному налогу в сумме 46 528руб.

??. Страховые взносы на обязательное пенсионное страхование

Резолютивной частью обжалуемого решения указано на: доначисление и отражение в КРСБ ОАО «МРСК Сибири» в лице филиала «Омскэнерго» страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 годы в сумме 475 866руб., в том числе: за 2005 год – 403 952руб., за 2006 год – 71 914руб. (пункт 1); предложение уплатить (зачесть из переплаты) в срок, указанный в требовании Управления Пенсионного фонда по центральному административному округу г. Омска, суммы неуплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 годы в размере 475 866руб., в том числе: за 2005 год – 403 952руб., за 2006 год – 71 914руб.; пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 годы в сумме 96 581руб. (пункт 3.2).

Обоснование доначисленных сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пеней содержится на страницах 126-128 решения, 107-109 акта выездной налоговой проверки.

Как подтвердили в ходе судебного разбирательства представители участвующих в деле лиц, основанием доначисления сумм страховых взносов явились нарушения, выявленные при проверке правильности определения налоговой базы по единому социальному налогу за 2005-2006 годы (занижение налоговой базы по единому социальному налогу вследствие невключения в объект налогообложения единым социальным налогом сумм взносов, перечисленных ОАО АК «Омскэнерго» в Негосударственный Пенсионный фонд, сумм выплат в виде вознаграждения члену совета директоров ОАО АК «Омскэнерго», сумм выплат в виде вознаграждения членам правления, сумм выплат в виде компенсаций за неиспользованный отпуск работающим сотрудникам), так как в силу пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование являются, соответственно, объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог » Налогового кодекса Российской Федерации.

Обжалуя Решение налогового органа в означенной части, ОАО «МРСК Сибири» ссылается на отсутствие оснований для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пеней по тем мотивам, что изложены выше при рассмотрении нарушений по единому социальному налогу.

Как отмечено выше, судом признаны обоснованными сделанные Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области выводы по эпизоду доначисления единого социального налога за 2005 год в сумме 686 191руб. в связи с занижением ОАО «АК «Омскэнерго» налоговой базы по единому социальному налогу вследствие невключения в объект налогообложения единым социальным налогом сумм взносов, перечисленных ОАО АК «Омскэнерго» в Негосударственный Пенсионный фонд.

Тем не менее, требование заявителя о признании решения налогового органа незаконным в части доначисления и отражения в КРСБ ОАО «МРСК Сибири» в лице филиала «Омскэнерго» страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 годы в сумме 475 866руб., в том числе: за 2005 год – 403 952руб., за 2006 год – 71 914руб. (пункт 1); предложение уплатить (зачесть из переплаты) в срок, указанный в требовании Управления Пенсионного фонда по центральному административному округу г. Омска, суммы неуплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 годы в размере 475 866руб., в том числе: за 2005 год – 403 952руб., за 2006 год – 71 914руб.; пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 годы в сумме 96 581руб. (пункт 3.2) подлежит удовлетворению в полном объеме, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов. Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

Согласно пункту 3 названной статьи взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов в случае, если размер причитающейся к уплате суммы не превышает в отношении индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, в отношении юридических лиц - пятьдесят тысяч рублей, осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации на основании решения указанных органов в порядке, предусмотренном статьей 25.1 настоящего Федерального закона.

В случае, если размер причитающейся к уплате суммы превышает: в отношении индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, в отношении юридических лиц - пятьдесят тысяч рублей либо если страхователем выступает физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации в судебном порядке (пункт 4 статьи 25 Федерального закона N 167-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 25.1 Федерального закона N 167-ФЗ до принятия решения о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации в трехмесячный срок со дня поступления от налоговых органов сведений о сумме задолженности направляет страхователю требование об уплате недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов.

При этом, если страхователь добровольно не уплатил недоимку по страховым взносам, пени и штрафы в размере и срок, которые указаны в требовании об их уплате, соответствующий территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации принимает Решение о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов (пункт 5 статьи 25.1 Федерального закона N 167-ФЗ).

Из приведенных норм следует, что: контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами; на налоговых органах лежит обязанность по выявлению суммы задолженности по страховым взносам и направлению таких сведений в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации; полномочиями по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов и на принятие соответствующего решения наделены только территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации, налоговые органы такими полномочиями не обладают.

Таким образом, правовых оснований для вынесения налоговым органом решения о начислении обществу страховых взносов и пеней не имеется.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.07.2009 №Ф04-4348/2009 (10897-А27-27).

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что с 01.01.2007 пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации утратил силу; принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в пунктах 5, 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» и правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженную в определении от 23.01.2009 №17422/08; исходя из того, что, несмотря на изменения, внесенные в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, дополнившие названный пункт подпунктом 1.1, предоставившим государственным органам льготу по уплате государственной пошлины, в том числе и при участии в спорах, рассматриваемых арбитражным судом, в качестве ответчиков, статьей 333.40 того же Кодекса такого основания как освобождение другого участника процесса от уплаты государственной пошлины для возврата государственной пошлины не предусмотрено, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 3000 руб., уплаченных ОАО «МРСК Сибири» при подаче заявления платежным поручением от 24.10.2008 № 8707 и от 12.02.2007 №00194, в силу статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению по общим правилам, то есть, относятся на Межрайонную инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

Определением Арбитражного суда Омской области от 04.12.2008 по заявлению ОАО «МРСК Сибири» были приняты обеспечительные меры до вступления в законную силу решения по делу № А46-23695/2008 в виде приостановления действия оспариваемых пунктов 1, 3.1, 3.2 решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 30.09.2008 №05-11/9742-ДСП в части доначисления 36 040 759руб. налогов и страховых взносов, предложения уплатить 35 564 893руб. налогов и страховых взносов, а также 18 581 522руб. пеней.

Определением от 23.04.2009 по данному обеспечительные меры, принятые вышеуказанным определением, были отменены в части приостановления исполнения пунктов 1, 3.1, 3.2 решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области № 05-11/9742 ДСП от 30.09.2008 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 19 893 203 руб. налогов, предложения уплатить 19 893 203 руб. налогов.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска.

Учитывая изложенное, в резолютивной части настоящего решения суд указывает на то, что обеспечительные меры, принятые по делу определением от 04.12.2008, в части, не отменной определением от 23.04.2009, подлежат отмене после вступления решения по делу № А46-23695/2008 в законную силу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 96, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

Требования открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» г. Красноярска к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании недействительными пунктов 1, 3.1, 3.2 решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 30.09.2008 №05-11/9742-ДСП в части доначисления 15 942 134руб. налогов и страховых взносов, предложения уплатить 15 942 134руб. налогов и страховых взносов, а также 16 094 422руб. пеней удовлетворить частично.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, Решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 30.09.2008 №05-11/9742-ДСП (пункты 1, 3.1, 3.2) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в части доначисления 12 960 059руб. налогов и страховых взносов, предложения уплатить 12 960 059руб. налогов и страховых взносов, а также 2 323 763руб. пеней.

В удовлетворении остальной части заявленных требований открытому акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» г. Красноярска отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области устранить допущенные принятием признанного недействительным в части решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 30.09.2008 №05-11/9742-ДСП нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» г. Красноярска.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, расположенной по адресу: 644 010, г.Омск, ул.Маршала Жукова, 72/1, в пользу открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» г. Красноярска, расположенного по адресу: 660021, г.Красноярск, ул. Бограда, д. 144А, ИНН 2460069527, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000руб., уплаченной при подаче заявления в арбитражный суд по платежным поручениям от 24.10.2008 № 8707 и от 12.02.2007 №00194.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Омской области от 04.12.2008 по делу № А46-2395/2008, подлежат отмене после вступления решения по делу № А46-23695/2008 в законную силу.

Решение по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц подлежит немедленному исполнению.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, г. Тюмень, ул. Ленина, д. 74) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу www.omsk.arbitr.ru.

Судья О.Ю. Суставова