Решения районных судов

Решение от 05 апреля 2011 года . По делу А09-890/2011. Брянская область.

Решение

город Брянск Дело №А09-890/2011

05 апреля 2011 года

Арбитражный суд Брянской области в составе судьи Е.И. Кулинич

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Т.Н. Скоробогатько

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Прокурора Почепского района Брянской области

о привлечении ООО «Торнадо» к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от Прокуратуры: Голубева С.А. – помощник прокурора (удостоверение ТО №056635 от 15.12.2010)

от ответчика: Чернышова В.А. – адвокат (ордер №115125 от 01.02.2011); Дюгаев С.М. – директор ООО «Торнадо» (ыдан 22.02.2001)

Установил:



Прокурор Почепского района Брянской области (далее – Прокурор) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Торнадо» (далее – ООО «Торнадо», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Общество заявленные требования не признало по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление и дополнениях к нему.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей сторон, суд Установил следующее.

08.02.2011 года сотрудниками прокуратуры Почепского района Брянской области совместно с ОБПСПР и ИАЗ ОВД по Почепскому муниципальному району Брянской области проведена проверка деятельности ООО «Торнадо» в помещении клуба, расположенного по адресу: Брянская обл., г. Почеп, ул. Смоленская, 1-А.

В ходе проверки административным органом установлено, что Обществом по указанному адресу осуществлялась предпринимательская деятельность по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также отсутствовала лицензия на осуществление указанного вида деятельности. При этом данная деятельность осуществляется в завуалированной форме под видом проведения лотереи с использованием игрового оборудования (игрового автомата).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещений, территорий от 08.02.2011, согласно которому были изъяты 15 игровых терминалов, 8 табличек, 3 тетради, 5 лотерейных билетов (что отражено в указанном протоколе), отобраны объяснения у посетителей клуба Спичакова С.П., Умарова С.М., Будина Р.С., менеджера клуба Ивченко М.Р., генерального директора ООО «Торнадо» Дюгаева С.М., оператора Татаровой О.В., оператора (стажёра) Казаногиной Л.Д.

По факту выявленных нарушений 14.02.2011 прокурором Почепского района Брянской области вынесено Постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Факт выявленных правонарушений со стороны Общества заявителем квалифицирован по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст.23.1 КоАП РФ Прокурор Почепского района Брянской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Торнадо» к административной ответственности.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.



Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, образует осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона №244-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно статье 4 Закона №244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры, по правилам, установленным организатором азартной игры.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона №244-ФЗ под выигрышем понимаются денежные средства или иное имущество, в том числе, имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, обязательным условием, позволяющим квалифицировать деятельность как осуществление организации и проведения азартных игр, в том числе, является соглашение о выигрыше, равно как наличие оборудования, случайным образом определяющего результат игры.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию, определяет Федеральный закон от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон №138-ФЗ), пунктом 1 статьи 2 которого определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором, и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Исходя из положений ст. 205 АПК РФ и ст. 26.2 КоАП РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении (в данном случае Постановлением о возбуждении производства по делу об административном правонарушении), иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из материалов дела следует, что административным органом в ходе проверки установлено, что под видом распространения лотереи Общество фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (игрового автомата).

В качестве документов, опровергающих указанное, ответчиком в материалы дела представлена копия лицензионного соглашения, заключённого ООО «Эйлин-С» (лицензиар) с ООО «Торнадо» (лицензиат) на использование программы для развлекательного оборудования, объяснение ООО «Эйлин-С», в котором указано, что оборудование, используемое Обществом, не является игровым, не используется в азартных играх и для розыгрыша призового фонда лотерей разного вида (лотерейным оборудованием), на нём невозможно выиграть или проиграть денежные средства. Кроме того, указывается, что данное развлекательное оборудование и видеоплаты, установленные в них, имеют сертификаты соответствия, которые подтверждают, что данное оборудование является исключительно развлекательным и соответствует ряду ГОСТов.

Доводы ответчика о том, что установленные в клубе автоматы являются развлекательными, а не игровыми, Прокурором не опровергнуты надлежащими доказательствами.

Специальных экспертиз, позволяющих отнести оборудование к какому-либо из видов или установить его функции, прокуратурой не проводилось. На вопрос суда о проведении экспертизы стороны ответили отказом.

Также судом установлено, что ООО «Торнадо» является распространителем лотерейных билетов бесплатной негосударственной всероссийской бестиражной лотереи «Время денег 50» на основании доверенности от 01.02.2011, выданной Обществу ООО «Торговый Дом «Форум». Последнее же в свою очередь является распространителем указанных лотерейных билетов согласно договору на распространение лотерейных билетов №85/08 от 25.01.2010, заключённого с ООО «Рослотцентр».

Как пояснил в судебном заседании генеральный директор ООО «Торнадо» Дюгаев С.М., Общество начало свою деятельность 01.02.2011 и в течение одного месяца было решено на основании соглашения между ООО «Рослотцентр» и ООО «Торнадо» о праве субраспространителя самостоятельно изменять условия распространения билетов, лотерейные билеты «Время денег 50» вручать посетителям клуба бесплатно в рекламных целях.

Допрошенный судом в качестве свидетеля посетитель клуба Умаров С.М. пояснил, что зашёл в клуб поиграть. Выбрав игровой автомат под №11, Умаров С.М. заплатил оператору клуба 100 руб. и просил купленные бонусные баллы положить ему на выбранный аппарат. Оператор зала, подойдя к аппарату посетителя, ключом ввела в него баллы. После игры на автомате оператор предложила Умарову С.М. взять лотерейный билет, и уже по нему он получил выигрыш 200 руб. Показания, данные в ходе проверочных мероприятий помощнику прокурора Толкачёву А.В., в судебном заседании 16.03.2011 Умаров С.М. не подтвердил, сославшись на то, что данное объяснение подписывал, но не читал. Более того, в судебном заседании Умаров С.М. показал, что получил выигрыш по итогам лотереи, а не игры на развлекательных аппаратах.

Объяснения посетителя клуба Будина Р.С., взятые в ходе проведения проверочных мероприятий инспектором ОБПСРР и ИАЗ при ОВД по Почепскому муниципальному району Брянской области Маковьевым А.Л., суд не может расценивать как допустимые доказательства, поскольку объяснения получены проверяющим. Будин Р.С Ф.И.О. ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний. Ему были лишь разъяснены его права в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

Объяснения Спичакова С.П., опрошенного помощником прокурора Голубевой С.А., по существу не подтверждают факт осуществления им азартной игры, поскольку никакого выигрыша по итогам игры на развлекательном оборудовании он не получал. Суд также не может расценивать пояснения Спичакова С.П. как допустимые доказательства, поскольку объяснения получены проверяющим.

Допросить же указанных лиц в качестве свидетелей по делу суду не представилось возможным, в связи с необеспечением прокуратурой их явки в судебное заседание по требованию суда.

Допрошенная судом оператор ООО «Торнадо» Татарова О.В. пояснила, что в её обязанности оператора зала входило введение купленных посетителем баллов в автомат, предложение лотерейных билетов, выдача выигрыша по лотерее. Кроме этого, она объяснила, что фактически проведение лотереи не связано с использованием развлекательного оборудования.

Аналогичные пояснения дали и допрошенные в судебном заседании 16.03.2011 оператор (стажёр) Казаногина Л.Д. и менеджер ООО «Торнадо» Ивченко М.Р.

Таким образом, показания опрошенных в ходе проверочных мероприятий лиц не подтверждают доводы прокуратуры о том, что ООО «Торнадо» осуществляло организацию и проведение азартных игр в клубе, расположенном по адресу: Брянская обл., г. Почеп, ул. Смоленская, 1-А.

Довод прокуратуры о том, что Обществом нарушен закон «О лотереях» судом отклоняется, поскольку прокурором по настоящему заявлению вменено иное нарушение - осуществление предпринимательской деятельности по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также отсутствие лицензии на осуществление указанного вида деятельности.

При таких обстоятельствах бесспорных доказательств, подтверждающих, что Общество заключало или способствовало заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями клуба, устанавливало правила проведения азартных игр, располагало игровыми аппаратами для их проведения, выплачивало выигрыши посетителям, как обязательных условий, позволяющих квалифицировать деятельность как организацию и проведение азартных игр, административным органом в нарушении статьи 65 АПК РФ не предоставлено.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что прокуратура не представила достаточных доказательств, подтверждающих, что Общество под видом проведения лотереи «Время денег 50» осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

Таким образом, Прокурором не представлены бесспорные доказательства о наличии в действиях ООО «Торнадо» вменяемого правонарушения, что в силу положений п.1 ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах требования заявителя о привлечении ООО «Торнадо» к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ удовлетворению не подлежат.

Доводы Общества о допущенных процессуальных нарушениях в ходе проведения проверки оценены судом и признаны несущественными ввиду следующего.

Порядок проведения процессуальных действий, производящихся в рамках выявления административных правонарушений, регламентирован в главе 27 «Применение мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях» КоАП РФ.

Согласно положениям статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3 настоящего Кодекса (ч.1 ст.27.8 КоАП РФ). Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (ч. 2 ст.27.8 КоАП РФ). В случае необходимости применяются фото – и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (ч. 3 ст.27.8 КоАП РФ). Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов(ч.4 ст.27.8 КоАП РФ). Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (ч.6 ст.27.8 КоАП РФ).

Таким образом, требования о подписании протокола осмотра исключительно законным представителем юридического лица нормы КоАП РФ не содержат.

Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения (ч. 2 и 5 ст. 27.10 КоАП РФ).

Часть 8 статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает подписание протокола изъятия вещей и документов должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

КоАП РФ предусматривает обязательное участие законного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя в процессе производства по административному делу: при составлении протокола об административном правонарушении, вынесении постановления о привлечении юридического лица к административной ответственности.

Осмотр помещения и изъятие вещей и документов при осмотре возможен в отсутствие законного представителя, но при обязательном участии любого другого представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя. Копия протокола осмотра помещения и (или) изъятия вещей и документов вручается любому представителю юридического лица, у которого изымаются вещи или документы, производится осмотр помещения.

Материалами дела подтверждается, что осмотр помещения клуба произведен заместителем прокурора Почепского района Гусевским А.П. в присутствии понятых Плюшевой Е.С., Снытко Н.А. и представителя ООО «Торнадо» – менеджера по залу Ивченко М.Р. Об изъятии игровых терминалов, табличек, лотерейных билетов и тетрадей указано в протоколе осмотра.

Протокол осмотра помещений, территорий от 08.02.2011 подписан заместителем прокурора Почепского района Гусевским А.П., двумя понятыми, участниками проверки. Менеджер по залу Ивченко М.Р. от подписи в протоколе осмотра отказалась, о чём в протоколе сделана соответствующая запись.

В судебном заседании представитель Общества подтвердила, что осмотр осуществлялся в присутствии Ивченко М.Р., которая работала в клубе, принадлежащем ООО «Торнадо».

Таким образом, осмотр помещения и изъятие развлекательного оборудования осуществлены работниками прокуратуры и ОБПСПР и ИАЗ ОВД по Почепскому муниципальному району Брянской области в рамках применения обеспечительных мер при производстве по делу об административном правонарушении. При этом изъятие развлекательных аппаратов, табличек, тетрадей и лотерейных билетов, оформленное протоколом осмотра помещения, а не отдельным процессуальным документом (протоколом изъятия вещей и документов, протоколом осмотра места совершения административного правонарушения), суд рассматривает как несущественное нарушение.

Довод Общества об отсутствии у прокуратуры полномочий на составление протокола осмотра помещений, территорий судом отклоняется.

Нормы закона «О Прокуратуре Российской Федерации», КоАП РФ не содержат запрета для органов прокуратуры на составление протокола осмотра помещений, территорий. Более того, в рассматриваемой ситуации составление такого протокола являлось обеспечением дела соответствующими доказательствами.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при не установлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Следовательно, вещи и документы, изъятые по протоколу осмотра помещений, территорий от 08.02.2011, подлежат возврату владельцу - ООО «Торнадо».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167, 170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

Заявленные Прокурором Почепского района Брянской области требования о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Торнадо» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оставить без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торнадо» 15 единиц развлекательных аппаратов и 5 лотерейных билетов, изъятых по протоколу осмотра помещений, территорий от 08.02.2011.

Решение может быть обжаловано в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула) в десятидневный срок.

Судья Е.И. Кулинич