Решения районных судов

Решение от 2011-04-14 №А05-1949/2011. По делу А05-1949/2011. Архангельская область.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

163000, г. Архангельск, ул. Логинова, д. 17

Именем Российской Федерации Решение

14 апреля 2011 года

г. Архангельск

Дело № А05-1949/2011

Резолютивная часть решения объявлена 13 апреля 2011 года.

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Меньшиковой И.А., рассмотрев в открытом судебном заседании (протокол вела секретарь Дементьева А.А.) дело по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН 1042902407756, ИНН 2920008100) к обществу с ограниченной ответственностью «Престиж» (ОГРН 1107847012338, ИНН 7814458120) о привлечении к административной ответственности,

при участии в заседании представителя заявителя Червова В.В. (доверенность от 8.04.2011), представителя ООО «Престиж» Николаева С.Н. (доверенность от 10.02.2011),

Установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – заявитель, административный орган) обратилась с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Престиж» (далее – ООО «Престиж», общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Заявление обосновано тем, что ООО «Престиж» осуществляет деятельность, которая не отвечает признакам лотереи, организована по принципу азартной игры, не имея лицензии на этот вид деятельности.

ООО «Престиж» в отзыве на заявление указало на отсутствие события административного правонарушения, нарушение заявителем порядка производства по делу об административном правонарушении, отсутствие у заявителя полномочий на составление протокола об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на привлечении общества к административной ответственности. Представитель ООО «Престиж» возражал.

Исследовав доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд Установилследующие обстоятельства.

ООО «Престиж» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1107847012338.



Административный орган на основании приказа руководителя от 11.02.2011 № 01.1-09/018 провёл проверку с целью подтверждения соответствия всероссийских негосударственных лотерей и всероссийских негосударственных стимулирующих лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации в ООО «Престиж» по адресу г. Мирный, пер. Школьный, д. 14, корп. А стр. 1. Проверкой установлено, что общество под видом проведения всероссийской негосударственной стимулирующей бестиражной лотереи «Поиграй с Оранж!» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без соответствующей лицензии. Результаты проверки отражены в акте от 09 февраля 2011 г. № 1.

3 марта 2011 г. главным государственным инспектором отдела выездных проверок Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в отношении ООО «Престиж» составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

За привлечением общества к административной ответственности заявитель обратился в суд.

Суд находит заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечёт наложение административного штрафа, в частности, на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья или без таковой.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ данное дело подведомственно арбитражному суду.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 128-ФЗ) до 30 июня 2009 года деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежала лицензированию. После 1 июля 2009 года в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах на основании специального разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путём проведения аукциона или конкурса.

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путём выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Из совокупности приведённых норм следует, что осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения вне игорных зон образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу пункта 6 статьи 4, пункта 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В статье 4 Закона № 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в данном законе: азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ), согласно пункту 1 статьи 2 которого лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.



В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Закона № 138-ФЗ лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащённое лотерейными программами.

Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа её проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную. В частности, бестиражная лотерея – это лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Лотерея в зависимости от способа формирования её призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счёт которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счёт средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея) (пункт 3 статьи 3 Закона №138-ФЗ).

Частью 8 статьи 3 Закона № 138-ФЗ, введённой в действие с 10.08.2010 Федеральным законом от 27.07.2010 № 214-ФЗ, установлено, что проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

В силу статьи 16 Закона № 138-ФЗ между организатором и участником стимулирующей лотереи заключается договор, который является безвозмездным.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приёма такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи. Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением её участником определённых действий, предусмотренных условиями такой лотереи.

Порядок формирования и использования призового фонда лотереи определён в статье 17 Закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ, в соответствии с которой призовой фонд лотереи образуется или за счёт выручки от проведения лотереи, или за счёт организатора стимулирующей лотереи, должен использоваться исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Из материалов дела следует, что организатором стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!», зарегистрированной Федеральной налоговой службой за государственным регистрационным номером Н200С/001970ФНС, является ООО «Лотто-Оранж», срок проведения лотереи установлен с 01.01.2011 по 31.12.2011.

В соответствии с договором от 01.01.2011 № ЛО/2-11, заключённым с ООО «Корпорация ЮВЕ», действующим от имени организатора лотереи на основании договора от 10.12.2010 № ДАО/1/12/10 и доверенности от 23.12.2010№ 2, общество проводит стимулирующую лотерею «Поиграй с Оранж!».

ООО «Престиж» использует установленные в клубе программно-развлекательные комплексы «VideoGame-1», «VideoGame-2» и «АРТ-Гейм» на основании договора субаренды оборудования от 01.01.2011 № СО/2-11, заключённого с ООО «Корпорация ЮВЕ», которое в свою очередь действует на основании договора аренды оборудования от 10.12.2010 № АО/1/12/10 с ООО «Лотто-Оранж».

При проверке административным органом установлено, что действия посетителя клуба подразделяются два этапа: сначала осуществляется игра на программно-развлекательном оборудовании, затем проводится лотерея путём выдачи представителем организатора посетителю скрэтч-карт и выявления последним на них номинала выигрыша. При этом последний этап – участие в лотерее, может и не наступить, если посетитель клуба во время игры на оборудовании потеряет все баллы, введённые в автомат.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Используемые обществом в клубе программно-развлекательные комплексы отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приёма и выдачи денежных знаков и содержат игровую плату для воспроизведения игровых программ. Алгоритм действий похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество баллов, эквивалентное количеству денежных средств, уплаченных участником за карту активации (1 рубль – 1 балл), баллы разыгрываются на оборудовании участником при помощи клавиш и игровой программы. При этом сумма баллов может уменьшаться или увеличиваться, что зависит от программного устройства, расположенного в оборудовании. Таким образом, участник фактически заключает соглашение о возможности выигрыша, неся риск утраты уплаченной денежной суммы в виде баллов.

Доказательств определения организатором или оператором лотереи размера призового фонда суду не представлено.

Таким образом, возможность стать участником лотереи «Поиграй с Оранж!» обусловлена внесением наличных денежных средств для игры на программно-развлекательных комплексах, в результате чего посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесённой денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Указанные обстоятельства подтверждаются актом от 9 февраля 2011 года № 1, протоколом осмотра помещений от 31 января 2011 года, протоколами опроса свидетелей Сидоровой И.В. и Пешкина В.С. от 31 января 2001 года, протоколом об административном правонарушении от 3 марта 2011 года № 66 и другими материалами дела.

Суд приходит к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не отвечает признакам лотереи, она организована по принципу азартной игры. В действиях общества усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд отклоняет довод общества о том, что административным органом неверно определён субъект административной ответственности. Как видно из материалов дела, именно общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения вне игорных зон.

Суд отклоняет довод общества о нарушении подведомственности, поскольку в соответствие со статьёй 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, привлекается за административное правонарушение, совершённое вне места его нахождения или места его жительства, указанное заявление может быть подано в арбитражный суд по месту совершения административного правонарушения. Последнее совершено на территории Архангельской области, поэтому заявитель правомерно обратился в Арбитражный суд Архангельской области.

Довод общества об истечении срока давности привлечения к административной ответственности суд признаёт несостоятельным. В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ Постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трёх месяцев со дня обнаружения административного правонарушения. Правонарушение обнаружено заявителем 9.02.2011. На день судебного разбирательства срок давности не истёк.

Между тем суд отказывает в удовлетворении заявленных требований ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено только должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (далее - Положение), определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей (пункт 5.1.8 Положения); осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (пункт 5.1.9 Положения).

Согласно части 3 статьи 28.3 КоАП РФ, на которую содержится ссылка в протоколе от 3 марта 2011 года № 66, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, частью 2 статьи 14.1 Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Таким образом, протокол об административном правонарушении, выразившемся в осуществлении предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), вправе составлять должностные лица органов, осуществляющих выдачу разрешений на эту деятельность.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2007 № 556 из компетенции Федеральной налоговой службы исключено лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе, с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов). Полномочия Федеральной налоговой службы определены в вышеназванном Положении, из которого Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 № 767 исключены пункты 5.2.7 и 5.2.8, касающиеся выдачи лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе, с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельности казино) и лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе, с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Из материалов дела следует, что общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр при отсутствии соответствующего разрешения на данный вид деятельности в игорном заведении, открытом вне игорной зоны, а не в букмекерской конторе или тотализаторе.

Таким образом, заявитель не является лицензирующим органом в этой области, а также органом, осуществляющим контроль за соблюдением условий лицензий, в связи с чем у его должностных лиц отсутствуют полномочия по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», выявив в судебном заседании, что протокол составлен неправомочным лицом, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает Решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Помимо изложенного суд отмечает следующее. Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, если он извещён в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Протокол об административном правонарушении от 3 марта 2011 года № 66 составлен в отсутствие законного представителя ООО «Престиж». При этом в протоколе отмечено (стр. 9), что уведомление о вручении обществу извещения о месте и времени составления протокола в административный орган не поступило.

В уведомлении от 24.02.2011 № 11-41/02304 обществу предложено явиться 1 марта 2011 года к 10 часам в административный орган для рассмотрения материалов об административном правонарушении. Согласно списку заказных писем уведомление направлено обществу по адресу в г. Санкт-Петербурге и Ткачуку С.В. (руководителю общества) в г. Сертолово Ленинградской области. Почтовых уведомлений о вручении обществу письма заявителя от 24.02.2011 № 11-41/02304 суду не представлено.

В уведомлении от 24.02.2011 № 11-41/02304 проставлена отметка о его получении 1.03.20 Суду представлена доверенность, выданн Г.И. генеральным директором общества Ткачуком С.В. 25 февраля 2011 года, на право представления интересов общества. Содержание доверенности не позволяет сделать вывод о том, что законный представитель общества извещён о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Кроме того, предложив обществу в названном уведомлении явиться 1 марта 2011 года, административный орган составил протокол 3 марта 2011 года. Извещения об этом обществу не направлено, что подтвердил в суде представитель заявителя.

Приведённое обстоятельство является существенным нарушением процессуальных требований, установленных КоАП РФ, не позволяющим всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, и самостоятельным основанием к отказу в удовлетворении заявления административного органа.

Согласно протоколу от 31 января 2011 года административный орган наложил арест на аппараты в количестве 52 штук.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из пояснений представителя общества и договора субаренды оборудования от 1 января 2011 года № СО/2-11 суд делает вывод о том, что общество является законным владельцем арестованных аппаратов, которые должны быть ему возвращены.

Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Решил:

в удовлетворении заявления отказать.

Подвергнутые аресту аппараты, упомянутые в протоколе от 31 января 2011 года, возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Престиж».

Настоящее Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в течение десяти дней со дня принятия.

Судья

И.А. Меньшикова