Решения районных судов

Решение от 17.12.2009 №А08-11269/2009. По делу А08-11269/2009. Белгородская область.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000

Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38

E-mailasbo@belgorod.arbitr.ru, Сайт: http://belgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации Решение

г. Белгород

Дело № А08-11269/2009-33

Резолютивная часть решения объявлена

Полный текст решения изготовлен

17 декабря 2009 года.

17 декабря 2009 года.

Арбитражный суд Белгородской области в составе председательствующего судьи С.А. Бережного

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Н.Л. Упатовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Арбитражного суда Белгородской области по адресу: г. Белгород, бул. Народный, д. 135, каб. 21, дело



по заявлению отдела внутренних дел по г. Валуйки и Валуйскому району

к индивидуальному предпринимател Ф.И.О. br>
о привлечении к административной ответственности,

предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ,

при участии представителей:

от заявителя: не явился, извещен надлежаще, направил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие;

от ответчика: не явился, будучи уведомленным надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания;

Установил:

Отдел внутренних дел по г. Валуйки и Валуйскому району обратился в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимател Ф.И.О. к административной ответственности по ст. 14.10. КоАП РФ.

В судебное заседание стороны, будучи уведомленными надлежащим образом о времени и месте его проведения, явку представителей не обеспечили.

От заявителя поступило заявление с просьбой о рассмотрении дела в его отсутствие, по причине невозможности прибытия представителя ОВД в указанное время. Документальных подтверждений невозможности обеспечения явки представителя суду не представлено.

Ответчик отзыв на заявление не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 156 АПК РФ непредставление отзыва на заявление или дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в нем доказательствам.

Согласно положениям статьи 205 АПК РФ неявка в судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика не являются препятствием для рассмотрения дела.

Руководствуясь вышеуказанными нормами, суд рассмотрел дело по имеющимся в нем доказательствам в отсутствие представителей сторон, извещенных судом надлежащим образом.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства, суд приходит к следующему.



Как усматривается из материалов дела, 17 сентября 2009 года с 18-00 часов до 19-00 часов в салоне сотовой связи ИП Лытнева А.М., расположенном по адресу: Валуйский район, п. Уразово, ул. 3 Интернационала, д. 9, инспектором ОБППР и АЗ ОВД по г. Валуйки и Валуйскому району Трубицыным А.П., в отсутствие ИП Лытнева А.М., было установлено, что на реализации у предпринимателя находятся аксессуары для сотовых телефонов фирмы «NOKIA»: блютус (в коробке) в количестве 1 шт. с логотипом Nokia, реализуемый по цене 1500 рублей за 1 шт.; сумка (в упаковке) в количестве 1 шт. с логотипом фирмы «NOKIA», реализуемая по цене 150 рублей за 1 шт.; наушники (в коробке с нарушением герметичности, целостности) с логотипом фирмы «NOKIA», в количестве 2 шт., реализуемые по цене 150 рублей за 1 шт.; чехол кожаный (в упаковке) с логотипом фирмы «NOKIA»в количестве 5 шт., реализуемый по цене 250 рублей за 1 шт. Указанный товар на общую сумму 3200 рублей для проведения исследования на признак контрафактности был изъят в ходе обследования помещения, о чем указано в протоколе осмотра помещения от 17.09.2009 г. (л.д. 9).

До возбуждения дела об административном правонарушении согласно письма от 18.09.2009г. начальника ОВД по г. Валуйки и Валуйскому району, адресованного генеральному директору ООО «Группа компаний «Рос-Кыо», данный товар был направлен в адрес последнего с целью выяснения следующих вопросов: кто являлся о правообладателем торговой марки «NOKIA», заключались ли правообладателем с ИП Лытневым А.М. договоры на использование данного товарного знака, является ли данная продукция контрафактной и по каким признакам, а также какой материальный ущерб был причинен правообладателю торговой марки «NOKIA» (л.д. 16).

Объяснения по существу вывяленных обстоятельств было отобраны у ИП Лытнева А.М. позднее – 21.09.2009г., согласно которым указанный товар он приобрел в Москве, что подтверждается имеющейся в материалах дела счет-фактурой, и был им выставлен в целях последующей реализации (л.д. 12).

В этот же день начальником МОБ ОВД по г. Валуйки и Валуйскому району Шумским В.В. было вынесено определение № 29 о возбуждении дела об административном правонарушении, в соответствии с которым в ходе проведения административного расследования было установлено, что представленные на исследование образцы чехлов для сотовых телефонов и аксессуары у ИП Лытнева А.М. являются контрафактными (л.д. 6).

Согласно части 3.1. статьи 28.7. КоАП РФ копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено.

Вместе с тем, суд не может признать отметку «отправлено» на указанном определении, исполненную карандашом, доказательством надлежащего направления его ИП Лытневу А.М., иных доказательств отправления либо нарочного вручения данного определения в материалах административного дела не имеется.

По результатам административного расследования, с учетом заключения специалиста от 29 октября 2009 года б/н., в отношении ИП Лытнева А.М. в его присутствии 20 ноября 2009 года был составлен протокол об административном правонарушении № 119793, но уже не должностным лицом, вынесшим определение о возбуждении дела, а инспектором ОБППР и АЗ ОВД по г. Валуйки и Валуйскому району Трубицыным А.П..

Согласно данным протокола 18 сентября 2009 года в салоне сотовой связи ИП Лытнева А.М., расположенном по адресу: Валуйский район, п. Уразово, ул. 3 Интернационала, д. 9, были изъяты для проведения экспертного исследования девять аксессуаров к телефонам с незаконным использованием логотипа фирмы «NOKIA»:, по результатам которого было установлено, что указанная продукция является контрафактной, в связи с чем, ИП Лытнев А.М. подлежит привлечению к административной ответственности за допущенные нарушения по статье 14.10. КоАП РФ.

Отдел внутренних дел по г. Валуйки и Валуйскому району обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 202 АПК РФ производство по делам о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, возбуждается на основании заявлений органов и должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях и обратившихся с требованием о привлечении к административной ответственности.

В силу пункта 1 части 2 статьи 28.3. КоАП РФ должностные лица органов внутренних дел (милиции) вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.10. КоАП РФ.

На основании части 1 статьи 23.1. КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.10. КоАП РФ.

В своем заявлении ОВД ссылается на то, что 18 сентября 2009 года инспектором ОБППР и АЗ ОВД по г. Валуйки и Валуйскому району Трубицыным А.П. в рамках поступившего сообщения об обнаружении признаков преступления № 3925 от 18.09.2009г. установлен факт реализации товаров с незаконным использованием логотипа фирмы «NOKIA».

Данный довод опровергается материалами дела и не принимается судом во внимание, поскольку за день до составления рапорта об обнаружении признаков преступления № 3925 от 18.09.2009г., который заявитель именует сообщением, а именно – 17 сентября 2009 года с 18-00 до 19-00 часов инспектором ОБППР и АЗ ОВД по г. Валуйки и Валуйскому району Трубицыным А.П. было установлено, что в салоне связи ИП Лытнева А.М. на реализации находятся аксессуары для сотовых телефонов фирмы «NOKIA», о чем с участием продавца – консультанта магазина был составлен протокол осмотра помещения с указанием в нем на изъятие товара на сумму 3200 рублей для проведения исследования на признаки контрафактности (л.д. 9).

Таким образом, по состоянию на 17 сентября 2009г. сообщения об обнаружении признаков преступления № 3925 от 18.09.2009г. не существовало.

При этом в протоколе об административном правонарушении необоснованно указано на то, что 18 сентября 2009 года в салоне сотовой связи ИП Лытнева А.М., расположенном по адресу: Валуйский район, п. Уразово, ул. 3 Интернационала, д. 9, были изъяты для проведения экспертного исследования девять аксессуаров к телефонам с незаконным использованием логотипа фирмы «NOKIA», поскольку как установлено судом и подтверждается материалами дела, изъятие товара было произведено ранее - 17 сентября 2009 года.

Более того, в протоколе об административном правонарушении и иных материалах административного дела не содержится информации, позволяющей установить вид проверки (плановой либо внеплановая), осуществляемой в отношении предпринимателя.

Документы, устанавливающие цели, задачи и предмет предполагаемой проверки, распоряжение о её проведении с указанием сроков её осуществления и должностных лиц, уполномоченных на её проведение, возможный ежегодный план проведения плановых проверок, в материалах административного дела отсутствуют.

В деле также не имеется сведений и документов, послуживших поводом и основанием для проведения данной проверки, что также является нарушением требований Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008г. “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля“.

При этом, согласно пункта 16 настоящего Закона, о проведении внеплановой выездной проверки индивидуальный предприниматель уведомляется органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом, что также ОВД в отношении ИП Лытнева А.М. не было выполнено.

Как следует из материалов дела на момент составления протокола осмотра помещения - 17 сентября 2009 года предприниматель отсутствовал.

Таким образом, права и законные интересы, гарантированные субъекту предпринимательства действующим законодательством, не были надлежащим образом соблюдены ОВД при осуществлении вышеизложенных действий.

При этом, как усматривается из протокола осмотра помещения (л.д. 9), должностное лицо, проводившее осмотр помещения сотовой связи, ссылается на пункт 25 статьи 11 Закона «О милиции», согласно которого при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях проверки этих данных по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя: производить в присутствии двух понятых, а также представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя либо его представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления, осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества.

Суд признает несостоятельной ссылку должностного лица ОВД на указанную норму права, поскольку с принятием Федерального закона от 26.12.2008 N 293-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности“ она утратила свою силу.

Следовательно, инспектор ОБППР и АЗ ОВД по г. Валуйки и Валуйскому району Трубицын А.П. в силу Закона не вправе был проводить осмотр помещения сотовой связи, принадлежащего ИП Лытневу А.М.

В материалах административного дела не имеется протокола об изъятии товара, его образцов, в указанном протоколе осмотра не отражены сведения о том, каким образом у предпринимателя был изъят и куда помещен товар после изъятия, также в деле отсутствуют сведения относительного того, где хранится в настоящее время изъятый без составления соответствующего протокола товар.

Не содержится в материалах дела сведений на возможное осуществление должностными лицами указанных действий в рамках оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которому органы, уполномоченные её осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, в том числе обследование помещений, производить при их проведении изъятие предметов, материалов и сообщений только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Согласно пункта 1 части 4 cтатьи 28.1. КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса. В случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

В определении от 21 сентября 2009г. № 29 о возбуждении дела об административном правонарушении указано, что в ходе проведения административного расследования было установлено, что представленные на исследование образцы чехлов для сотовых телефонов и аксессуары у ИП Лытнева А.М. являются контрафактными (л.д. 6).

Как усматривается из протокола об административном правонарушении № 119793 20 ноября 2009 года (л.д. 7), указанный в протоколе товар был изъят и согласно сопроводительного письма (л.д. 16) был направлен для проведения дальнейшего экспертного исследования.

В соответствии с частью 5 статьи 28.7. КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. При этом в исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, может быть продлен Решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя на срок не более одного месяца. Решение о продлении срока проведения административного расследования принимается в виде определения.

Таким образом, как следует из материалов дела с момента возбуждения производства по делу административном правонарушении – с 21 сентября 2009 года до момента составления протокола об административном правонарушении - 20 ноября 2009 года, с учетом заключения специалиста от 29 октября 2009 года, прошло около двух месяцев.

При этом определение о продлении сроков административного расследования в материалах административного дела отсутствует.

В силу части 3 статьи 28.5. КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7. настоящего Кодекса.

Из вышеизложенного следует, что срок проведения административного расследования, установленный частью 5 статьи 28.7. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, равно как и срок составления протокола об административном правонарушении, ОВД был нарушен.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административном правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что при производстве по делу об административном правонарушении ОВД были допущены существенные нарушения требований КоАП РФ, которые не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, в результате чего также не были соблюдены гарантированные Законом права и интересы лица, привлекаемого к ответственности.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании также устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Порядок производства по делам об административных правонарушениях определяется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

При этом в определении обязательно указываются: основания для назначения экспертизы; фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом;) перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта.

Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При этом до направления определения для исполнения должностное лицо, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, обязано ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъяснить ему его права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанного им лица, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Особо значимым обстоятельством по настоящему делу суд признает то, что письмо от 18.09.2009г. начальника ОВД по г. Валуйки и Валуйскому району, адресованное генеральному директору ООО «Группа компаний «Рос-Кыо» с целью выяснения вопросов о правообладателе изъятого товара торговой марки «NOKIA», наличии заключенного с ИП Лытневым А.М. договора на использование данного товарного знака, наличии признаков контрафактности представленной продукции, а также размере материального ущерба, причиненного правообладателю торговой марки «NOKIA» (л.д. 16), не может быть расценено судом как определение о назначении экспертизы и не является таковым в силу Закона.

При этом неясно кем и когда специалисту Ф.И.О. выдавшему 29.10.2009г. заключение, были разъяснены его права и обязанности, а также кем и когда он был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных пояснений и отказ от дачи пояснений (л.д. 15).

В силу пункта 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в частности, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Отсутствие состава административного правонарушения исключает производство по делу об административном правонарушении (подпункт 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд, руководствуясь положениями части 3 статьи 64 АПК РФ, в силу которой не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, ввиду изложенного не может оценивать заключение специалиста как надлежащее доказательство того, что аксессуары в количестве 9 шт. к сотовым телефонам с логотипом фирмы «NOKIA» являются контрафактными и материальный ущерб ИП Лытневым А.М. фирме «NOKIA» составил 9510 рублей.

В протоколе об административном нарушении не индивидуализирована изъятая продукция, фотосъемка в ходе обследования не проводилась.

Ввиду этого, суду не представляется возможным по имеющимся в деле документам установить факт незаконного использования ИП Лытневым А.М. чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.10 КоАП РФ.

На основании изложенного, по имеющимся в деле доказательствам, товар, обозначенный в материалах дела, также не может быть признан контрафактным.

В силу статьи 71 АПК РФ суд, оценив представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в соответствии со статьёй 205 АПК РФ приходит к в выводу о недоказанности совершения ИП Лытневым А.М. инкриминируемого деяния, а, следовательно, отсутствии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.10 КоАП РФ, в связи с чем правовые основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, отсутствуют.

При этом в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 15.1. постановления Пленума от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», арбитражный суд, принимая Решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей

Поэтому арбитражный суд, вынося Решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, даже по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Как предписано частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации; вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Решил:

В удовлетворении требования Отдела внутренних дел по г Валуйки и Валуйскому району о привлечении индивидуального предпринимател Ф.И.О. к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ отказать.

Отделу внутренних дел по г Валуйки и Валуйскому району товар, указанный в протоколе от 17.09.2009г., а именно: блютус (в коробке) в количестве 1 шт. с логотипом Nokia, реализуемый по цене 1500 рублей за 1 шт.; сумка (в упаковке) в количестве 1 шт. с логотипом фирмы «NOKIA», реализуемая по цене 150 рублей за 1 шт.; наушники (в коробке с нарушением герметичности, целостности) с логотипом фирмы «NOKIA», в количестве 2 шт., реализуемые по цене 150 рублей за 1 шт.; чехол кожаный (в упаковке) с логотипом фирмы «NOKIA»в количестве 5 шт., реализуемый по цене 250 рублей за 1 шт., возвратить И Ф.И.О.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и Федеральный арбитражный суд Центрального округа в установленные законом сроки и порядке.

Судья: С.А. Бережной