Решения районных судов

Постановление от 17.12.2009 №А64-5635/2009. По делу А64-5635/2009. Российская Федерация.

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Постановление

17 декабря 2009 года Дело №А64-5635/09

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10.12.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.12.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Сергуткиной В.А.

Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от УВД по г. Тамбову: представители не явились, уведомлены надлежащим образом;

ИП Иванова И.А.: не явилась, уведомлена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Тамбову на Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.10.2009 г. по делу №А64-5635/09 (судья Е.И.Михеева) по заявлению Управления внутренних дел по г. Тамбову к индивидуальному предпринима Ф.И.О. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,



Установил:

Управление внутренних дел по г. Тамбову (далее – УВД по г. Тамбову, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринима Ф.И.О. (далее по тексту – ИП Иванова И.А., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 05.10.2009 г. по делу №А64-5635/09 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, УВД по г. Тамбову обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит Решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Управление полагает, что суд не применил закон, подлежащий применению и неправильно истолковал закон, подлежащий применению.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на то, что факт проведения азартной игры в отсутствие предусмотренного Федеральным законом от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ) разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне подтверждается материалами дела. По мнению УВД по г. Тамбову, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр возможно только при наличии специального разрешения и при соблюдении условия о территориальности, в связи с чем деяние Предпринимателя образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

УВД по г. Тамбову, надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило.

ИП Иванова И.А., надлежащим образом уведомленная, в судебное заседание не явилась. Суду представила отзыв на апелляционную жалобу, а также ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие.

В представленном суду отзыве ИП Иванова И.А. оспорила доводы апелляционной жалобы, сославшись на то, что игра на аттракционах иллюзорных развлекательных «SIMULATOR» не является азартной, так как проводится без материального выигрыша, а соглашения о выигрыше с клиентами и между клиентами не заключаются. Предприниматель полагает, что поскольку нормы Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», обязывающие лицензировать деятельность по организации и проведению азартных игр, на момент проверки утратили силу, то основания для привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отсутствуют.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

Из материалов дела следует, что ИП Иванова И.А. осуществляет предпринимательскую деятельность в развлекательно-досуговом центре, расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Пионерская, д.7 (помещение арендовано на основании договора от 1.05.2009 г.).

На основании постановления №102 от 15.08.2009 г. сотрудниками УВД по г. Тамбову была проведена проверка деятельности ИП Ивановой И.А. в указанном центре.

В ходе проведения проверки сотрудниками Управления были составлены протокол проверочной закупки от 15.08.2009 г., протокол осмотра места происшествия от 15.08.2009 г., проведена фотосъемка, из которых усматривается, что в своей деятельности Предприниматель использует развлекательные аппараты «SIMULATOR».

Согласно протокола проверочной закупки гражданину Дробышеву И.А. оказана услуга по цене 150 руб. для игры на игровом аппарате №17, указанная сумма зачислена в купюроприемник, в результате чего имеет место осуществление организации азартных игр с помощью игровых автоматов.

От понятых Деуленко С.А.,Фитискина В.А., присутствовавших в момент проведения проверочной закупки получены объяснения, из которых следует, что сотрудником милиции, проводившим контрольную закупку в купюроприемник игрового автомата были опущены купюры по 100, 50 рублей, после чего была произведена игра. Сведения о том, какая конкретно игра была осуществлена и выдавался ли денежный выигрыш в указанных актах и объяснениях сведения отсутствуют.



22.08.2009 г. вынесено определение №052204 о возбуждении дела об административном правонарушении.

31.08.2009 г. должностным лицом УВД по г. Тамбову в отношении ИП Ивановой И.А. составлен протокол ББ №701654 об административном правонарушении, в котором событие административного правонарушения отражено как организация проведения азартных игр в развлекательно-досуговом центре с использованием электронных развлекательных автоматов «SIMULATOR» в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Закона №244-ФЗ.

Материалы административного дела были направлены в Арбитражный суд Тамбовской области с целью привлечения ИП Ивановой И.А. к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что у Предпринимателя отсутствовала объективная возможность получения разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, административным органом не доказана организация и проведение предпринимателем азартных игр и пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения Предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции правильными, а Решение – законным и обоснованны исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом в силу части 5 указанной статьи бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского кодекса Российской Федерации, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.

Материалами дела подтверждается, что Управление обратилось с заявлением о привлечении ИП Ивановой И.А. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как факт организации проведения азартных игр в принадлежащем Предпринимателю досуговом развлекательном центре с использованием электронных развлекательных автоматов «SIMULATOR» в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Закона №244-ФЗ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом №244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона №244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона №244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Тамбовской области.

Таким образом, с вступлением в силу Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр, не являющихся пари, запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации, за исключением указанных территорий игорных зон, независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление и является незаконной, несмотря на то, что КоАП РФ не Установилответственность за осуществление этой деятельности.

В связи с этим нельзя рассматривать в качестве обязательного условия легальности указанной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, так как получение этого разрешения не повлияет на законность деятельности, осуществляемой за пределами игорной зоны.

С 30.06.2009 г. вступил в силу пункт 1 статьи 17 Закона №244-ФЗ, в соответствии с которым признаны утратившими силу подпункты 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавшие необходимость лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

При этом в силу норм Закона №244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Статьей 13 указанного Закона, структурно расположенной в главе 2 «Игорные зоны», предусмотрено, что разРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации).

Такими органами, уполномоченными на выдачу разрешений, по смыслу части 1 статьи 10 Закона №244-ФЗ являются органы государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации.

Следовательно, поскольку деятельность Предпринимателя не связана с заключением пари, то есть не является деятельностью букмекерской конторы или тотализатора, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» отменено, а на территории Тамбовской области отсутствует орган государственной власти, уполномоченный на выдачу разрешения в соответствии со статьей 13 Закона №244-ФЗ, тогда как выдача этого разрешения органом другого субъекта Российской Федерации, уполномоченным на управление игорной зоной, расположенной на его территории, никоим образом не повлияет на право ИП Ивановой И.А. осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Тамбовской области, то получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Предпринимателем деяния – соответствующей объективной стороне вменяемого ему административного правонарушения.

С учетом вышеизложенного, доводы Управления, приведенные в подтверждение осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, не свидетельствуют о наличии в действиях ИП Ивановой И.А. объективной стороны правонарушения.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что материалы дела об административном правонарушении не позволяют сделать однозначный вывод о том, что организованная Предпринимателем игра являлась азартной.

Как следует из пункта 1 статьи 4 Закона №244-ФЗ, азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Выигрыш согласно пункту 4 указанной статьи представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, для установления факта организации и проведения азартной игры необходимо установить, являлась ли уплата денежных средств обязательным условием участия в игре, зависит ли сумма денежных средств, выплачиваемая клиенту по окончании игры, от ее результатов, соответствует ли эта сумма баллам, полученным в ходе игры, в том же соотношении, в каком соответствует сумма внесенных клиентом денежных средств размеру начисленных в начале игры баллов, от чего зависит продолжительность игры с возможностью увеличения баллов – от установленной оператором продолжительности временного интервала или от количества начисленных, выигранных либо проигранных клиентом в ходе игры баллов.

Имеющиеся в материалах дела документы не позволяют установить данные обстоятельства.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам, установленным частями 1-4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющиеся документы не позволяют сделать вывод и наличии события вменяемого правонарушения.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в частности, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.2007 г. N 16234/06).

В силу части 1, 2 статьи 26.3 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, прежде всего, протоколом об административном правонарушении.

В силу частей 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

На основании части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Между тем в нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении ББ №701654 от 31.08.2009 г. лишь констатируется факт организации и проведения азартных игр с использованием развлекательного оборудования, отсутствуют сведения о лице, которому была оказана услуга, не указано, кто являлся плательщиком средств в кассу Предпринимателя.

В рассматриваемом случае в протоколе об административном правонарушении в отношении Предпринимателя отсутствуют необходимые сведения, относящиеся к событию совершенного правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения.

Виновные (противоправные) действия Предпринимателя ни в протоколе об административном правонарушении, ни в иных представленных документах - протоколе проверочной закупки, протоколе осмотра места происшествия, объяснениях понятых, полученных в день проведения проверки 15.08.2009 г. не описаны. Управление не исследовало и не указало, в результате каких неправомерных виновных действий были допущены нарушения и какие обстоятельства дела на это указывают.

Таким образом, требования к содержанию протокола в соответствии с положениями КоАП РФ, а также постановления административным органом не соблюдены.

Судом первой инстанции сделаны обоснованные выводы о том, что административным органом не представлено доказательств, что по правилам игры на оборудовании, используемом в предпринимательской деятельности Ивановой И.А. предусмотрена возможность получения выигрыша в виде денежных средств.

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу, что ИП Иванова И.А. не является субъектом вменяемого административного правонарушения.

Субъектами правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, являются граждане, юридические и должностные лица, осуществляющие незапрещенную им деятельность в отсутствие обязательного специального разрешения (лицензии). На основании статьи 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица.

При этом субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является лицо, имеющее право осуществлять соответствующую деятельность, но при наличии специального разрешения (лицензии).

В силу пункта 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Закона №244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

То есть именно они имеют право заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр при условии получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах либо разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Поскольку индивидуальные предприниматели не вправе заниматься указанной деятельностью в любом случае, независимо от получения каких-либо разрешений, то они не являются субъектами административного правонарушения, заключающегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

При таких обстоятельствах в действиях Предпринимателя отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения, а, следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения его к административной ответственности, является правильным.

С учетом изложенного суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного УВД по г. Тамбову требования, возвратив изъятое при проведении проверки имущество.

Суд первой инстанции полно Установилфактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное Решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы УВД по г. Тамбову, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о верности правовой позиции заявителя, в апелляционную инстанцию не представлено.

Апелляционная инстанция находит, что нормы материального права применены арбитражным судом области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.10.2009 г. по делу №А64-5635/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Тамбову без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья Е.А. Семенюта

Судьи В.А. Сергуткина

А.И.Протасов