Решения районных судов

Решение от 25 октября 2010 года . По делу А40-106964/2010. Москва.

г. Москва

Дело № А40-106964/10-92-588

25 октября 2010 г.

Резолютивная часть решения объявлена 18 октября 2010 года

Полный текст решения изготовлен 25 октября 2010 года

Арбитражный суд в составе судьи Уточкин И. Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Уточкиным И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению УВД по г.Рязани

к ООО «Фортуна-Экспресс»

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ на С участием: без участия сторон;



Установил:

УВД по г. Рязани обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО «Фортуна-Экспресс» по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 16.08.2010 года №62 ЮЛ 09 001380.

Заявление мотивировано тем, что ООО «Фортуна-Экспресс» осуществляет деятельность по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.

УВД по г. Рязани представителя в суд не направило, извещено надлежащим образом, представило заявление о рассмотрении дела без его участия.

ООО «Фортуна-Экспресс» заявление не оспорило, представителя в суд не направило, извещено надлежащим образом в соответствии со ст. 123 АПК РФ.

В порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Из материалов дела следует, что сотрудниками ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани 28.07.2010 г. проведена проверка в отношении ООО «Фортуна-Экспресс» на предмет соблюдения требований, установленных Федеральным законом №244-ФЗ от 29 декабря 2006 г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по адресу: г. Рязань, Куйбышевская шоссе, д.13, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ООО «Фортуна-Экспресс».

Согласно протоколу осмотра от 28.07.2010 г. принадлежащего юридическому лицу помещения, расположенного по адресу: г. Рязань, Куйбышевская шоссе, д.13 был установлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.



На момент проверки в указанном помещении находилось 33 электронных автомата, у которых отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей. Указанные автоматы были подключены к электросети и находились в рабочем состоянии.

Согласно предоставленным документам, в помещении по адресу: г. Рязань, Куйбышевская шоссе, д.13, ООО «Фортуна-Экспресс» проводит стимулирующую лотерею без наименования. По условиям лотереи, для того чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо совершить следующие действия: приобрести товар (книги, брошюры, альбомы, календари, открытки, компакт-диски, дискеты торговой марки «Фортуна-Экспресс»), сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ от покупки выданный продавцом; предъявить чек представителю организатора в местах продажи товара и проведения лотереи; узнать у представителя организатора свой идентификационный номер, присвоенный участнику. Согласно документам, розыгрыш призового фонда, который состоит из денежных выигрышей номиналом от 50 до 10000 рублей, проводится Организатором с использованием лотерейного оборудования. Размеры выигрышей и их количество определяется организатором для каждого тиража самостоятельно, призовой фонд формируется до проведения каждого тиража. Алгоритм определения розыгрыша выигрышей и победителей основан на принципе случайности.

На момент проверки клуба по указанному адресу проверяющими было установлено, что указанные условия проведения лотереи не соблюдаются и имеет место не проведение лотереи, а деятельность по организации и проведению азартных игр, а именно: участник азартной игры Сенин В.В. передал денежные средства в размере 100 рублей оператору клуба ООО «Фортуна-Экспресс» Ипполитовой С.В., которая с помощью электронного ключа внесла на электронный автомат сведения о баллах, количество которых было равно указанной сумме денежных средств. Так 1 балл соответствовал 1 рублю. После внесения баллов Сенин В.В. приступил к игре на одном из электронных автоматов посредством нажатия на кнопки, тем самым самостоятельно менял размеры ставок, количество линий и начинал игру. То есть размер ставок не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимального или минимального выигрыша. Данные факты нашли свое отражение в объяснениях участника азартной игры Сенина В.В., в протоколе осмотра помещения от 28.07.2010 г.

В процессе игры участниками делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача игроком денежных средств сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки на электронном оборудовании. Передача денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки.

Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством передачи денежных средств призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить вложенное.

Согласно п. 1 и п. 8 статьи 2 Федерального закона «О лотереях», лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договора с оператором лотереи, изготовлением лотерейных билетов, изготовлением лотерейного оборудования, программных продуктов и иных необходимых для проведения лотереи договоров с участником лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 ст. 3 Федерального закона «О лотереях», стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы, в призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. В соответствии со ст. 8 этого закона, размер выигрышей определяется организатором лотереи в условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи в условиях проведения лотереи отсутствует, т.к. в условиях лотереи имеется информация о том, что призовой фонд состоит из выигрышей номиналом от 50 до 10000 рублей. Посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, передавая денежные средства, игрок получает возможность делать новые ставки. Таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена. Предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а так же сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда.

В соответствии с ч.2 ст.3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-Ф3 «О лотереях» тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Проверкой установлено, что, условия проведения лотереи не соблюдаются и имеет место не проведение лотереи, а деятельность по организации и проведению азартных игр, что противоречит п.3 ст.3, ч.2 п.3 ст.20 Федерального закона от 11.11.2003 №138-Ф3 «О лотереях», где получение денежного эквивалента выигрыша вместо выигрыша в натуре невозможно. Таким образом, в данном случае проведение стимулирующей лотереи является завуалированной формой организации проведения азартных игр с использованием игрового оборудования.

Данные обстоятельства послужили основанием для составления протокола в отношении ООО «Фортуна-Экспресс» № 62 ЮЛ 09 001380 об административном правонарушении от 16.08.2010г., ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии законного представителя ООО «Фортуна-Экспресс», извещенного надлежащим образом, в связи с чем суд приходит к выводу о соблюдении УВД по г.Рязани требований к составлению протокола об административном правонарушении, установленных ст. 28.2 КоАП РФ. Срок привлечения к ответственности, предусмотренный ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ, не истек.

Между тем, в силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, назначение административного наказания за нарушение тех или иных требований и правил возможно лишь при наличии закрепленных в ст. 2.1 КоАП РФ общих оснований привлечения к административной ответственности, предусматривающих необходимость доказывания в действиях (бездействии) физического или юридического лица признаков противоправности и виновности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности; объективная сторона заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Статьей 1 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ определено, что данный Закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного Закона.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ разРешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с данным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 16 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, ч. ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч. ч. 2 и 3 ст. 15 этого Закона, ч. 2 ст. 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009г. без получения предусмотренного данным Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

При этом, требования, установленные ч. 2 ст. 15 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

С 01.07.2009г. определенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), следовательно, нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий предусмотренных специальным разРешением (лицензии) (кроме выявления нарушений при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах), т.к. с 01.07.2009г. положения пп. 76 и 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ, предусматривающие лицензирование определенных видов деятельности по организации и проведению азартных игр утратили силу, а Федеральным законом от 29.12.2006г. №244-ФЗ предусмотрен прямой запрет.

Таким образом, проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу закона выдано специальное разРешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии.

Исходя из вышеуказанных положений законодательства, деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле положений Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ, не может быть квалифицирована по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО «Фортуна-Экспресс» состава вменяемого административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что в силу ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявления УВД по г. Рязани о привлечении ООО «Фортуна-Экспресс» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В соответствии с п. 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 “О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“, арбитражный суд, вынося Решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ, вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, арест с электронных автоматов в количестве 29 шт., находящихся в помещении клуба ООО «Фортуна-Экспресс», расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Куйбышевское шоссе, д.13, наложенный согласно протокола ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 28.07.2010 г., подлежит снятию.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 4.1, 4.5, 14.1, 25.1, 25.4, 26.1, 26.11, 28.2, 28.3 КоАП РФ, руководствуясь ст.ст. 65, 71, 156, 167-171, 176, 180, 181, 205-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

Решил:

Отказать в удовлетворении требований по заявлению по заявлению УВД по г.Рязани о привлечении к административной ответственности ООО «Фортуна-Экспресс» (ОГРН 1097746113244, юридический адрес: г.Москва, Сокольническая площадь, д. 4 «А» по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 16.08.2010 года №62 ЮЛ 09 001380.

Снять арест с электронных автоматов в количестве 33 штуки, арестованных согласно протоколу ареста от 28.07.2010 г., составленного инспектором ОБППРиИАЗ МОБ №3 УВД по г. Рязани, и возвратить их ООО «Фортуна-Экспресс»

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

И.Н.Уточкин