Решения районных судов

Решение от 15 июня 2011 года . По делу А23-1797/2011. Калужская область.

Решение

Дело № А23-1797/2011

15 июня 2011 года г. Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 08 июня 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 15 июня 2011 года.

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Смирновой *.*. , при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трусовой *.*. , рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления по борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел по Калужской области, (ИНН 4028003880, ОГРН 1024001337480), г. Калуга, ул. Ленина, д. 75/33,

к обществу с ограниченной ответственностью «Пилигрим», (ИНН 7602081659, ОГРН 1107602006665), г. Ярославль, пр-кт Дзержинского, д. 73, оф. 39,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в заседании:

от заявителя - оперуполномоченного отдела Новикова *.*. , по доверенности от 06.06.2011 № 3, удостоверение,

от ответчика – адвоката Гришакова *.*. , на основании ордера от 08.06.2011 № 000039 и по доверенности от 04.04.2011 б/н, удостоверение,



Установил:

Управление по борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел по Калужской области (далее – заявитель,Управление по борьбе с экономическими преступлениями) обратилось в Арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Пилигрим»(далее – ответчик, общество, ООО «Пилигрим») по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании, назначенном на 06.06.2011, объявлен перерыв на 08.04.2011.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований, по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик заявленные требования не признал, мотивируя тем, что не доказан факт организации и проведения обществом азартных игр; общество о составлении протокола не извещалось. Также нарушен срок составления протокола.

Исследовав представленные в дело доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, суд

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Пилигрим» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1107602006665.

23.03.2011 сотрудниками Управления по борьбе с экономическими преступлениями проведена проверка деятельности клуба, принадлежащего ООО «Пилигрим», расположенного по адресу: г. Калуга, ул. Московская, д. 331.

По результатам проверки был составлен протокол осмотра места происшествия от 23.03.2011. Администратор клуба от дачи объяснений отказалась (л.д. 22).



В ходе проверки клуба было установлено, что помещении находилось 17 единиц оборудования подключенного к электрической сети.

Оборудование изготовлено в металлическом корпусе черно цвета, в который встроены монитор, функциональные клавиши для игры, а также электронные платы с программным обеспечением игр «Ghome», «Обезьяна», «Гараж», «Сейфы», «Пробки», «Фрукты», «Кекs», «Скалолаз».

Указанные выше игровые аппараты в количестве17 штук были изъяты, о чем указано в протоколе осмотра места происшествия от 23.03.2011.

По материалам проверки оперуполномоченным Новиковым *.*. 24.03.2011 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. 20.04.2011, по результатам которого был составлен протокол об административном правонарушении КЖ№4, что послужило основанием для обращения административного органа в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Пилигрим» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее -Закон №244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдача разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

При этом в силу п.6 ст.4, п.3 ст.5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона № 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно ч, 2 ст. Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края. Приморского края. Калининградской области. Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 №5889/10.

Согласно ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых органы, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевших, свидетелей, заключениями экспертов, вещественными доказательствами.

Из материалов дела следует, что основным доказательством по делу об административном правонарушении является протокол осмотра, который не позволяет сделать вывод об организации и проведении обществом по указанному адресу азартных игр в понимании статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ.

Протокол осмотра места происшествия от 23.03.2011 (л.д. 17-20) содержит лишь описание помещения интернет-клуба с указанием номеров изъятых из помещения системных блоков, однако материалы дела не содержат доказательств квалификации изъятого оборудования именно в качестве игрового.

При этом для того, чтобы сделать однозначный вывод об организации и проведении азартных игр, необходимо установить, что используемые обществом аппараты по внешним признакам соответствуют игровому оборудованию, а осуществляемая на этих аппаратах игра не относится к бестиражной лотерее (наличие центрального блока, содержащего игровую программу), поскольку участником самостоятельно, без участия организатора игры или его работников, путем нажатия клавиш на аппарате определяется свой выигрыш, обусловленный определенной комбинацией символов, а возможность стать участником игры фактически обусловлена внесением наличных денежных средств, заключением соглашения о возможности выигрыша, основанного на риске утраты внесенной денежной суммы (тогда как у участника стимулирующей лотереи отсутствует риск проигрыша какой-либо суммы денежных средств).

Однако наличие данных обстоятельств не подтверждается представленными в материалами дела документами, полученными в ходе проведения проверки, в связи с чем суд приходит к выводу об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих наличие события и состава вменяемого обществу административного правонарушения.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет, в частности соблюдение административным органом установленного порядка привлечения к ответственности.

Согласно ст. 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу частей 3-5 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как разъяснено в п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении, в ходе рассмотрения дела, факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

Пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административномправонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель егофилиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

По смыслу п. 4 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом разъяснений высших судебных органов составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

Из материалов дела следует, что при составлении протокола об административном правонарушении от 20.04.2011КЖ №4 в качестве представителя общества присутствовал адвокат Гришаков Э.В по ордеру от 24.03.2011 № 000033. Между тем, в данном ордере указано о представлении интересов ООО «Пилигрим» в Калужской области.

Данный ордер является общим, указание на предоставление Гришакову *.*. полномочий по конкретному административному делу отсутствует.

Между тем наличие такого ордера не является доказательством извещения общества или его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении.

Доказательств вызова законного представителя общества (руководителя организации) в Управление по борьбе с экономическими преступлениями для составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении в материалы дела не представлено.

Более того, в судебном заседании представитель заявителя пояснил, что указанное извещение в адрес ООО «Пилигрим» не направлялось, а было вручено адвокату.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Решил:

В удовлетворении заявленных Управлением по борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел по Калужской области требований к обществу с ограниченной ответственностью «Пилигрим» отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Пилигрим» 17 игровых автоматов в корпусе черного цвета, сделанного из дерева, три из которых находятся в нерабочем состоянии, имеющих бирки с номерами ЗАВ № 0003043, ЗАВ № 0003042, ЗАВ № 0003177, ЗАВ № 0003044, ЗАВ № 0003177, ЗАВ № 0003178, ЗАВ № 0003179, ЗАВ № 0003080, ЗАВ № 0003081, ЗАВ № 0003082, ЗАВ № 0003083, ЗАВ № 0003084, ЗЛВ 0003085, ЗАВ № 0003086, три автомата бирок с номерамине имеют, находящихся на хранении в Управлении по борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел Калужской области по адресу: г. Калуга, ул. Комсомольская роща, д. 39, изъятые по протоколу осмотра места происшествия от 23.03.2011.

Решение может быть обжаловано в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия.

Судья подпись *.*. Смирнова