Решения районных судов

Постановление кассации от 27.10.2009 №А74-2706/2009. По делу А74-2706/2009. Российская Федерация.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

664011 г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36А

тел./факс (3952) 56-44-04, 56-44-61 www.fasvso.arbitr.ru e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

Постановление

г. Иркутск

№ А74-2706/2009

27 октября 2009 года

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Чупрова *.*.,

судей: Гуменюк *.*., Кадниковой *.*.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «ТК Ф.И.О. *.*. (доверенность от 18.06.2009),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия на Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 19 августа 2009 года по делу №А74-2706/2009 (суд первой инстанции: Коробка *.*.),

Установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия (инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением
о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей» (ООО «ТК Енисей», общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 19 августа 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В суде апелляционной инстанции законность и обоснованность решения не проверялись.

В поданной в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа кассационной жалобе инспекция просит проверить законность принятого по делу судебного акта по мотиву несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению налогового органа, судом при рассмотрении дела не учтены фактические обстоятельства дела, в том числе не дана надлежащая оценка механизму осуществления деятельности ООО «ТК Енисей», в то время как факт осуществления обществом деятельности по осуществлению азартных игр установлен налоговым органом и подтвержден в судебном заседании; используемое обществом оборудование в нарушение Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (Закон о лотереях) оснащено не лотерейными, а игровыми программами; из представленного договора подряда на переоборудование игровых автоматов в лотерейное оборудование от 22.07.2008 №1-07, заключенного между ООО «ТК Енисей» и ООО «Парагон» усматривается наличие на используемом обществом оборудовании игровой программы, из акта приемки работ также следует, что в отношении используемого обществом оборудования установлена возможность использования игровых программ в лотерейном оборудовании, что противоречит
Закону о лотереях; переоборудованные в лотерейные игровые автоматы не соответствуют установленным нормам ГОСТ, в связи с чем использование такого оборудования для проведения лотереи недопустимо, поэтому осуществляемая обществом деятельность, обозначенная как лотерейная, является таковой лишь формально, в том числе и потому, что ООО «ТК Енисей» как оператор лотереи, не предоставляет в налоговый орган установленный Правительством Российской Федерации перечень сведении и отчетность; вывод суда о том, что налоговый орган не проверил законность переоборудования игровых автоматов в лотерейное оборудование и не устанавливал факта незаконности его использования для проведения лотереи, не соответствует материалам дела и представленным инспекцией доказательствам.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить ее без удовлетворения, Решение арбитражного суда без изменения.

В судебном заседании представитель общества подтвердил доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Налоговый орган о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещен (уведомление 16811), своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 07.05.2009 в рамках проведения должностным лицом налогового органа проверки соблюдения ООО «ТК Енисей» требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных денежных карт установлено,
что общество является организатором игорного бизнеса при отсутствии лицензии на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, что свидетельствует о наличии признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

В целях выяснения обстоятельств совершения административного правонарушения налоговым органом 18.05.2009 вынесено определение №1 ООК о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

26.05.2009 должностными лицами налогового органа совместно с сотрудником ФГУ «Хакасский центр стандартизации, метрологии и сертификации» (ФГУ «Хакасский ЦСМ») на основании поручения от 07.05.2009 №184 проведено обследование принадлежащего ООО «ТК Енисей» помещения - клуба «Остров Сокровищ» по адресу: г.Абакан, ул.Тельмана, 94А, по результатам которого составлен протокол осмотра (обследования) №29И, которым зафиксировано наличие в помещении общества оборудования в количестве 37 штук, по внешним данным напоминающее игровые автоматы с демонтированными устройствами приема и выдачи денежных знаков.

В протоколе осмотра (обследования) оборудования указано, что гражданин, приобретая канцтовары, получает чек по ККМ и ему предлагается кассиром принять участие в розыгрыше призового фонда на установленном оборудовании, размер выигрыша определяется не организатором лотереи, а оборудованием.

Из актов обследования выборочных 7 единиц оборудования, составленных ФГУ «Хакасский ЦСМ» 26.05.2009 следует, что используемое обществом оборудование соответствует игровому автомату.

17.06.2009 должностным лицом налогового органа составлен протокол об административном правонарушении №1И по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2
статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Инспекция в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 23.1 КоАП Российской Федерации обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «ТК Енисей» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Установив соблюдение налоговым органом порядка проведения административного расследования и составления протокола об административном правонарушении, Арбитражный суд Республики Хакасия отказал в удовлетворении заявленных требований, поскольку исходил из того, что составленный налоговым органом протокол об административном правонарушении, протокол осмотра (обследования) от 26.05.2009 и акты обследования игрового оборудования от 26.05.2009 не подтверждают событие вменяемого обществу правонарушения (деятельность по организации и проведению азартных игр), при том, что общество представило документы об участии в проведении Всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи «Поймай удачу» на автоматах, переоборудованных в лотерейные.

Проверив правильность обжалуемого судебного акта в соответствии с полномочиями, предоставленными статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно
статье 2 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу подпунктов 76 и 77 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежала лицензированию.

На основании подпункта 6 статьи 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

В соответствии с требованиями КоАП Российской Федерации по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения (статья 26.1); доказательствами по делу об административном правонарушении
являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (статья 26.2); о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором в том числе указывается событие административного правонарушения (статья 28.2).

Правильно применяя приведенные нормы материального права, а также учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированную в пункте 7 постановления от 2 июня 2004 года №10, Арбитражный суд Республики Хакасия при оценке представленных инспекцией доказательств пришел к обоснованному выводу о неподтвержденности факта осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр, в связи с чем на основании части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении требования налогового органа.

Суд кассационной инстанции признает данный вывод законным, обоснованным и мотивированным, постановленным без нарушения норм материального и процессуального права, вследствие чего не усматривает предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации достаточных оснований для его пересмотра.

При указанных обстоятельствах доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, вследствие чего Решение Арбитражного суд Республики
Хакасия в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

Постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 19 августа 2009 года по делу №А74-2706/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

*.*. Чупров

Судьи

*.*. Гуменюк

*.*. Кадникова