Решения районных судов

Заявление об оспаривании и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности и назначении административного наказания по ст. 14.31 КоАП РФ удовлетворено, так как в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.. По делу. Нижегородская область.

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Мустафаева Гаджи br>
при ведении протокола судебного заседания судьей Мустафаевым *.*.,

рассмотрел в судебном заседании дело

по заявлению Открытого акционерного общества “Нижегородская сбытовая компания“, г. Н.Новгород

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области

об оспаривании постановления N 435-ФАС52-АД-14.31-03/11-08 от 02.02.2009 по делу об административном правонарушении

при участии в заседании представителей:

от заявителя: Климов *.*. по доверенности от 31.12.2008; Опарышев *.*. по доверенности от 31.12.2008;

от УФАС НО: Дитятьев *.*. по доверенности от 31.03.2009; Капитул *.*. по доверенности от 15.06.2009;

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось Открытое акционерное общество “Нижегородская сбытовая компания“, г. Н.Новгород (далее заявитель, общество, ОАО “НСК“) с заявлением об оспаривании и отмене
постановления Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области (далее административный орган, УФАС НО) N 435-ФАС52-АД-14.31-03/11-08 от 02.02.2009 о привлечении к административной ответственности и назначении административного наказания по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки ОАО “Нижегородская сбытовая компания“ от реализации электрической энергии на розничном рынке электроэнергии Нижегородской области в 2007 году, что составляет 164.948.145,00 руб.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что антимонопольным органом не соблюдены установленные законом сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности, чем нарушены статьи 29.6, 28.5 КоАП РФ. Кроме того, по мнению заявителя, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление не содержат данных, позволяющих установить вину заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения. ОАО “НСК“ считает, что антимонопольным органом не учтены важные обстоятельства по делу, а именно: заявитель считает, что обращение ЗАО “Нижегородская электрическая компания“ в антимонопольный орган является по существу злоупотреблением правами, поскольку такое обращение состоялось тогда, когда не было не только отказа в согласовании перечней, но и самой заявки на согласование перечней. В частности, заявка в окончательном виде была получена обществом только 26.06.2008, поскольку ЗАО “Нижегородская электрическая компания“ исправило предоставленный ранее перечень и представило необходимые документы только 26.06.2008. В связи с чем, содержащийся в обжалуемом постановлении вывод антимонопольного органа о том, что возражения представлены по истечении срока, не соответствует действительности.

Также заявитель указывает, что рассмотрение дела было завершено 26.01.2009, между тем дата принятия оспариваемого постановления указана 02.02.2009. Постановление принималось в присутствии представителя Климова *.*., между тем, о рассмотрении дела на 02.02.2009 ни
ОАО “НСК“, ни его защитнику не было известно. Таким образом, по мнению заявителя, принятие оспариваемого постановления 02.02.2009 без участия законного представителя общества является существенным нарушением, поскольку лишило возможности ОАО “НСК“ реализовать свои права на защиту.

УФАС НО с заявлением не согласилось, по основаниям, изложенным в отзыве, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Определением суда от 24.02.2009 по ходатайству антимонопольного органа производство по настоящему делу приостанавливалось до рассмотрения материалов дела и вступления в законную силу судебного акта по делу N А43-22952/2008-26-459, по заявлению ОАО “Нижегородская сбытовая компания“ об оспаривании решения Нижегородского УФАС России от 07.08.2008 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 233-ФАС52-ТР-10-03/07-08, в соответствии с которым заявитель, признан нарушившим статью 10 ФЗ “О защите конкуренции“.

Производство по делу, в порядке, установленном статьей 146. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением суда от 18.05.2009 было возобновлено.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требование.

Представитель административного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд считает требование заявителя подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, УФАС по Нижегородской области на основании заявления ЗАО “Нижегородская электрическая компания“ на действия ОАО “Нижегородская сбытовая компания“, выраженные в злоупотреблении доминирующим положением, необоснованном уклонении от согласования перечней средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО “Нижегородская сбытовая компания“ - ЗАО “Нижегородская электрическая компания“. Названные действия общества препятствуют доступу ЗАО “Нижегородская электрическая компания“ к торговой системе оптового рынка для целей осуществления покупки электрической энергии (мощности) в отношении нижеследующих потребителей:
ОАО “Транспневматика“, ОАО ДПО “Пластик“, ОАО “Заволжский завод гусеничных тягачей“, ОАО “Нижегородский водоканал“, ООО “Дайдо металл Русь“.

По результатам рассмотрения материалов дела и документов, комиссией УФАС НО 07.08.2008 было вынесено решение по делу N 233-ФАС52-ТР-10-03/07-08 о признании ОАО “Нижегородская сбытовая компания“ нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона “О защите конкуренции“ в части создания угрозы ограничения конкуренции на розничном рынке электрической энергии Нижегородской области путем препятствования доступу ЗАО “Нижегородская электрическая компания“ к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности) и было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.11.2009 N 435-ФАС52-АД-14.31-03/11-08, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения материалов дела, начальником отдела контроля естественных монополий УФАС НО, 09.12.2009, в присутствии законного представителя общества - генерального директора Аржанова *.*. был составлен протокол об административном правонарушении N 435-ФАС52-АД-14.31-03/11-08.

При составлении протокола законный представитель общества не согласился с выявленным нарушением, указав, что общество не совершало вменяемого административного правонарушения.

Усматривая в действиях общества признаки состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, заместителем руководителя УФАС НО Шумиловым *.*. 02.02.2009, в отсутствие законного представителя общества - в присутствии представителя по доверенности Климова *.*. было вынесено постановление N 435-ФАС52-АД-14.31-03/11-08 о признании ОАО “Нижегородская сбытовая компания“ виновным в совершении правонарушения и назначении наказания в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки ОАО “Нижегородская сбытовая компания“ от реализации электрической энергии на розничном рынке электроэнергии Нижегородской области в 2007 году, что составляет 164.948.145,00 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Статьей 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном
рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона “О защите конкуренции“ N 135-ФЗ от 26 июля 2006 года (далее Закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие).

В статье 4 Закона N 135-ФЗ раскрыты основные понятия, где указано, что хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

В статье 3 Федерального закона “Об электроэнергетике“ 335-ФЗ от 26 марта 2003 года дано понятие субъекта электроэнергетики - лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона “О защите конкуренции“, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона
“О защите конкуренции“, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как видно из материалов дела, ЗАО “Нижегородская электрическая компания“ направило обществу заказным письмом с уведомлением пять перечней средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии для согласования по следующим предприятиям: ОАО “Нижегородский водоканал“, ООО “Дайдо Металл Русь“, ОАО ДПО “Пластик“, ОАО “Транспневматика“, ОАО “ЗЗГТ“ (получено адресатом согласно уведомлению о вручении 10.06.2009).

Полный пакет документов для согласования был направлен в адрес заявителя только 26.06.2008.

Общество согласовало три из пяти представленных перечней без замечаний. Перечень средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии по точкам поставки ОАО “Нижегородский водоканал“ был согласован с протоколом разногласий, а Перечень средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии по точкам поставки ООО “Дайдо Металл Русь“ обществом не согласован ввиду невозможности урегулирования возникших между ними разногласий по определению точек поставки.

Указанный пакет документов ОАО “НСК“ направило ЗАО “Нижегородская электрическая компания“ 08.07.2008 и 09.07.2008 - до истечения тридцатидневного срока, установленного пунктом 8 Правил недискриминационного доступа.

При этом, ЗАО “Нижегородская электрическая компания“ обратилось в антимонопольный орган 06.06.2008, то есть еще до получения ОАО “НСК“ документов на согласование. УФАС по Нижегородской области возбудило дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства 02.07.2008.

В силу изложенных обстоятельств, суд считает действия антимонопольного органа преждевременными.

Доказательств того, что ОАО “НСК“ намеренно затягивало процесс согласования или уклонялось от подписания упомянутых перечней, суду не представлено.

Данные обстоятельства установлены судебным решением, вступившим в законную силу по делу N А43-29952/2008-26-459, где суд расценил действия общества
как совершенные в допустимых пределах осуществления гражданских прав в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области по вышеназванному делу, решение Управления ФАС по Нижегородской области от 07.08.2009 по делу N 223-ФАС52-ТР-10-03/07-08 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона “О защите конкуренции“ в части создания угрозы ограничения конкуренции на розничном рынке электрической энергии Нижегородской области путем препятствования доступу ЗАО “Нижегородская электрическая компания“ к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности), признано незаконным и отменено.

В силу пункта 1 статьи 16 и пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда обязательны для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных организаций, должностных лиц и граждан, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, имеют силу преюдиции и не доказываются вновь.

На основании вышеизложенного, учитывая, что названное решение, послужившее основанием для вынесения УФАС в отношении ОАО “Нижегородская сбытовая компания“ определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.11.2008 N 435-ФАС52-АД-14.31-03/11-08 и привлечения общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ отменено, то в соответствии с пунктом 1 статьи 26.2 КоАП РФ оспариваемое постановление подлежит отмене, как вынесенное в отсутствие доказательства, свидетельствующего о наличии события вменяемого правонарушения.

Кроме того, суд находит, что при производстве по делу об административном правонарушении административным органом были нарушены требования, установленные КоАП РФ.

По правилам статьи 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении производится в присутствии законного представителя юридического лица, где ему разъясняются
его права и обязанности, о чем делается запись в протоколе, при этом законному представителю должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, где он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Данные требования распространяются и на составление постановления о рассмотрении дела об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении и постановление о рассмотрении дела об административном правонарушении составляются при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица протокол и постановление могут быть составлены лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления.

При этом КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ разъяснено, что суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по
участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

При выявлении в ходе рассмотрения дела, факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, генеральным директором общества и, соответственно, его законным представителем является Аржанов *.*., который не принимал участия при рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

Законный представитель общества был вызван на рассмотрение дела об административном правонарушении назначенное на 26.01.2009 на 14 час. 00 мин. Согласно почтовому уведомлению о вручении заказной корреспонденции данное извещение было получено обществом 11.01.2009 (л.д. 138).

Между тем рассмотрение материалов дела об административном правонарушении (л.д. АД 142) фактически состоялось 02.02.2009.

Каких-либо доказательств, надлежащего извещения законного представителя ОАО “НСК“ - генерального директора Аржанова *.*. о рассмотрении материалов дела об административном правонарушении на 02.02.2009 антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Указание в оспариваемом постановлении от 02.02.2009, на присутствие при рассмотрении дела об административном правонарушении представителя по доверенности Климова *.*. (л.д. 115) не позволяет сделать вывод о том, что законный представитель общества был уведомлен и знал о рассмотрении материалов дела об административном правонарушении - 02.02.2009.

Аргументы административного органа поясняющие, что дело об административном правонарушении было рассмотрено 26.01.2009, в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, при этом дата указания в постановлении - 02.02.2009 является датой изготовления полного текста постановления, судом отклоняются, как необоснованные, поскольку из текста оспариваемого постановления судом не
усматривается, что фактически материалы дела об административном правонарушении антимонопольным органом были рассмотрены 26.01.2009 года, а текст постановления был изготовлен 02.02.2009.

Допущенные административным органом процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, являются существенными, устранение их не представляется возможным.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02 июня 2004 года).

При таких условиях, суд находит постановление административного органа о привлечении общества к административной ответственности незаконным и в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежащим отмене.

Вопросы, связанные с государственной пошлиной, судом не рассматриваются, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 180 - 182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области N 435-ФАС52-АД-14.31-03/11-08 от 02.02.2009 о привлечении ОАО “Нижегородская сбытовая компания“, г. Н.Новгород к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, отменить.

Возвратить ОАО “Нижегородская сбытовая компания“, г. Н.Новгород из федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в сумме 2.000 руб., уплаченную по платежному поручению N 1349 от 09.02.2009.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении 10 дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья

*.*. МУСТАФАЕВ