Решения районных судов

Об обязании прекратить деятельность. Решение от 06 ноября 2001 года №. Ростовская область.

Тарасовский районный суд Ростовской области под председательством судьи Арьяновой *.*., с участием: помощников прокурора Тарасовского района Ростовской области Фофиловой *.*. и Морозова *.*., представителя ответчика ООО «...» – директора Назарян *.*. и Пелешукова *.*., действующего на основании доверенности, при секретаре судебного заседания Куркиной *.*.,рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда гражданское дело по иску прокурора Тарасовского района Ростовской области в интересах неопределенного круга лиц к ООО «...» об обязании прекратить деятельность заведения в части организации и проведения азартных игр на территории Тарасовского района Ростовской области,

Установил:

Прокурор Тарасовского района Ростовской области обратился в суд с иском в интересах неопределенного круга лиц к
ООО «...» об обязании прекратить деятельность заведения в части организации и проведения азартных игр на территории..., утверждая, что в результате совместной проверки прокуратурой... с сотрудниками ОВД по... с целью проверки исполнения законодательства об игорном бизнесе, в части соблюдения запрета на организацию и проведение азартных игр вне игорных зон (на территории пос....), было установлено, что обособленное подразделение ООО «...» в Интернет-кафе «...», расположенном в пос...., осуществляется незаконная деятельность по организации и проведению азартных игр. Так, в арендуемом помещении установлено 11 компьютеров,объединенных в локальную сеть. Посетителями кафе оплачивается необходимая сумма денег оператору в Интернет-кафе и после принятия платежа оператором игрок, подключаясь на сайты «виртуальных казино», приступает к игре. В процессе игры, игрок может наблюдать на рабочем столе компьютера количество оставшихся у него электронных денег («электронный кошелек»), впоследствии, в случае выигрыша, игрок может снять деньги из кассы у оператора Интернет-кафе либо, заплатив еще некоторую сумму оператору кафе, попробовать выиграть еще. Для удобства посетителей на рабочих столах компьютеров оператором уже заранее выведены пиктограммы, с помощью которых осуществляется доступ на сайты азартных игр. Кроме того, оператор «Интернет-кафе» в устной форме предоставляет игрокам информацию об Интернет-адресах «виртуальных казино». Обособленное подразделение ООО «...» предоставляя посетителям Интернет-кафе услуги по перечислению электронных денег; информацию об Интернет-адресах «виртуальных казино» формирует интерес у посетителей кафе к азартным играм через услуги всемирной сети Интернет, что, по мнению прокурора Тарасовского района Ростовской области, можно расценить как достигнутое между участником азартной игры и ее организатором соглашение, основанное на риске о выигрыше по правилам, установленным организатором азартной игры. В дальнейшем игрок с помощью компьютерного оборудования
участвует в игре через сеть Интернет. Материальный выигрыш по устному заявлению получает в кассе у оператора Интернет-кафе. Все компьютеры, расположенные в помещении, используются посетителями исключительно для выхода на сайты «виртуальных казино» для проведения азартных игр с целью получения выигрыша. На основании изложенного, прокуратурой Тарасовского района Ростовской области, установлено, что предпринимательская деятельность ООО «...» по организации и проведению азартных игр путем доступа через услуги сети Интернет с помощью компьютерного оборудования, является незаконной, и соответственно подлежит прекращению. В связи с чем, просит признать деятельность ООО «...» по организации и проведению азартных игр в пос...., незаконной, и обязать ООО «...» прекратить деятельность Интернет-кафе в части организации и проведения азартных игр на территории....

В судебном заседании помощники прокурора Тарасовского района Ростовской области Фофилова *.*. и Морозов *.*. настаивали на удовлетворении исковых требований в полном объеме, по указанным в исковом заявлении основаниям, добавив, что в ОВД по... имеется в производстве материал проверки, по которому возбуждено дело об административном расследовании. Проверкой установлено, что в Интернет – кафе «...», расположенном в... осуществляется незаконная деятельность по организации и проведению азартных игр. В помещении установлено 10 компьютеров и 11 – ый сервер, через который осуществлялся выход в интернет. На каждом из компьютеров установлено два ярлыка: один – для выхода в интернет, другой - для осуществления азартной игры. Через сервер осуществляется активация и выход в Интернет – казино.

Представители ответчика ООО «...» Назарян *.*. и Пелешуков *.*. в судебном заседании исковые требования не признал, пояснив, что ООО «...» никогда не организовывало и не предоставляло услуг по проведению азартных игр, их деятельность связана
с предоставлением услуг по пользованию Интернет. У них в кафе имелись компьютеры, действительно клиенты оплачивали денежные средства оператору, который через систему «WebCash», переводил их на счет клиента - «электронный кошелек» в сети Интернета. Сам клиент принимал Решение, каким образом потратить данные денежные средства.

Суд, выслушав участников процесса, изучив материалы дела, пришел к следующему. Согласно ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений некоторые законодательные акты РФ» от 29.12.2006 года № 244-ФЗ (далее Федеральный закон № 244-ФЗ), деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», запрещена.

Обычно российское юридическое лицо или индивидуальный предприниматель предоставляют только возможность пользования всемирной компьютерной сетью, т.е. фактически осуществляют лишь трансляцию азартной игры, а непосредственно организатор азартной игры расположен за пределами Российской Федерации, в стране, где такая деятельность не находится под запретом.

Таким образом, если организатор азартной игры транслирует игру, организуемую другим лицом, то указанный запрет действовать не может.

На территории Российской Федерации экономическая деятельность в Интернете фактически легитимизирована. Это обусловлено последней редакцией Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД), утвержденного Постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. N 454-ст. В частности, в данный Классификатор вошел такой вид деятельности, как 52.61.2 - розничная торговля, осуществляемая через телемагазины и компьютерные сети (электронная торговля, включая Интернет).

На запрос «виртуальное казино“ любая поисковая система выдает список сайтов. Требования к участникам игры просты: необходим доступ в Интернет и, собственно, деньги, которые можно перечислить, например, с помощью банковской карты.

К игорным заведениям в соответствии с Федеральным законом
№ 244-ФЗ относятся следующие: казино (п. 12 ст. 4 Закона); зал игровых автоматов (п. 13 ст. 4 Закона); букмекерская контора (п. 14 ст. 4 Закона); тотализатор (п. 15 ст. 4 Закона).

Регулирование пользованием Интернет осуществляется самими пользователями, образующими собственные стандарты, правила и кодексы поведения.

Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ, азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Аналогичное определение азартной игры, также приведено в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации в целях регулирования налогообложения в сфере игорного бизнеса (главой 29 Налогового кодекса РФ регулируется налог на игорный бизнес в Российской Федерации).

Фактически азартная игра представляет собой заключение пари на деньги или какую-либо материальную ценность на событие с сомнительным исходом с главным намерением получения прибыли или материальных ценностей.

Из определения азартной игры можно сделать следующие выводы.

Во-первых, азартная игра представляет собой соглашение, т.е. договоренность, основанную на добровольных позициях сторон.

Во-вторых, в основе заключения такого соглашения лежит риск, причем риск имеет место с обеих сторон, так как и организатор азартной игры, и ее участник рискуют определенным интересом, будь то денежные средства или иные материальные ценности, при определенном результате азартной игры, на который каждый из них способен повлиять.

Кроме того, особое значение в азартной игре имеет выигрыш. Именно выигрыш как таковой занимает главенствующее положение в азартной игре и в определенной степени является целью каждого из участников азартной игры, однако при этом должно быть понимание того, что, например, в казино приходят играть, а не выигрывать, и целью
игры также является удовлетворение потребности в риске и азарте, поэтому потеря денежных средств зачастую воспринимается игроками как своеобразная плата за удовольствие.

Азартная игра, как и любое соглашение, имеет определенный субъектный состав, который исходя из содержания рассматриваемого пункта можно определить следующим образом: количество участников азартной игры не может быть менее двух, максимальное же ее количество законом не определяется, но фактически следует из правил проведения азартной игры, устанавливаемых организатором азартной игры (например, в преферансе - от двух до четырех игроков), причем участниками игры могут быть не только физические, но и юридические лица.

С юридической точки зрения любое соглашение представляет собой договоренность между сторонами - организатором азартных игр и участником азартной игры - относительно возможных действий сторон, будь то правила азартной игры, состав ее участников, способ получения выигрыша и т.д.

Одним из условий азартной игры является ставка.

В соответствии п. 3 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ, ставка представляет собой определенную сумму денежных средств, которую участник азартной игры передает организатору азартной игры, обеспечивая тем самым свое участие в данной азартной игре по установленным организатором азартной игры правилам.

Таким образом, любая ставка является подтверждением того, что игрок знает правила азартной игры и с ними согласен.

Выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Пункт 5 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ содержит определение понятия организатора азартной игры - таковым является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. Понятие же деятельности по организации и проведению азартных
игр определено в п. 6 статьи - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Понятие участника азартной игры определено в п. 10 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ как физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры. Схожее определение дано и в ст. 364 НК РФ, согласно которой участник - это физическое лицо, принимающее участие в азартных играх и (или) пари, проводимых организатором игорного заведения (организатором тотализатора).

Свидетель №1 в судебном заседании показал, что он участвовал в осмотре компьютеров, которые хранятся в камере хранения в ОВД. На компьютерах имеются игровые программы. На рабочем столе имеется две иконки, первая – браузер, вторая – супермега. Браузер осуществляет выход в интернет. Осматриваемые компьютеры не подключаются в локальную сеть, выдает ошибку, что не может соединиться с браузером. При нажатии на первый ярлык можно выйти на сайт, но перед тем, как выйти, загружается сначала клиентская программа, которая будет все это запускать. Без платежной системы на игровые сайты выйти нельзя. Выигрыш получить возможно, играя в казино, если имеется «электронный кошелек». Но чтобы им пользоваться, нужно к нему подключиться. В компьютере не прослеживается, что имеется кошелек. Через браузер он кошелек не видел. Он себя не называет специалистом, но устанавливает программы. На компьютере имеются игровые программы, которые идут с операционной системой. Также имелась клиентская программа. Для ее запуска необходимо подключение к серверу. Было
понятно, что это игровая программа, так как нужно было выдать адрес, и написано было «казино». Он осматривал компьютеры вместе с помощником прокурора Морозовым *.*. по приглашению прокуратуры. Морозов *.*. попросил его осмотреть компьютеры и определить, возможен ли с них выход в интернет. Документов, разъясняющих его права, ему не предоставили. Письменное заключение им так же составлено не было. Он осмотрел 4 компьютера. Это были те компьютеры, которые включились. Игровая программа была так оформлена, что была похожа на игровые автоматы и было написано «казино». Программа начинает запускаться, но потом останавливается, так как не может подключиться к серверу. Так как он не смог выйти в программу, то он не может с уверенность сказать, что это программа предоставляет выход в казино. На компьютере не установлена программа, которая бы самостоятельно открывалась как игровой автомат.

Свидетель №2 суду показал, что участвовал в осмотре компьютеров, находящихся в камере хранения в ОВД.... Со всех компьютеров имеется выход в интернет. Ярлык ссылается на публичный IP, который позволяет подключится к интернет-казино. Это обеспечение для доступа именно к этому сайту. Эта программа сама пишет это. Точно сказать нельзя, игровой ли это портал. Это клиентский модуль для доступа к игровым сайтам. Так как нет машины, которая раздавала доступ в интернет, запустить программу не удалось. Но название «казино» говорит само об этом. После нажатия на этот ярлык, в окне открывается, что она пытается с сервером соединиться. Три машины запустить не удалось. В одной нет памяти, в другой ошибка и в третьей нет диска. Возможно, одна из них осуществляет выход в игровую программу. Он не
может уверенно сказать, что игра осуществлялась, пока не увидит сервер. Помощник прокурора Тарасовского района Морозов *.*. привлек его для осмотра компьютеров в качестве специалиста. После осмотра компьютеров он не составлял никакого заключения. Он не смотрел, какое окно открывается после нажатия ярлыка. Ему было интересно, куда он обращался, однако этого ответа так и не узнал.

Согласно материалов дела общество с ограниченной ответственность «...» постановлено на учет в налоговом органе как юридическое лицо с 30.03.1994 года (л.д.6) Дата обезличена года внесена записи в Единый государственный реестр юридических лиц о юридическом лице ООО «...» л.д. 7). Согласно Уставу ООО «...» осуществляет и следующие виды деятельности, такие как деятельность в области электросвязи, прочая деятельность в использованием вычислительной техники и информационных технологий (л.д.8 Учредителем ООО «...» Назарян *.*. было передано ООО «...» в безвозмездное пользование компьютерное оборудование в количестве 14комплектов: мониторы, системные блоки, звуковые колонки, соединительные провода, модемы, клавиатуры, мыши (л.д.11-12). Согласно субагентского договора № 22/ 2 от 07.11.2010 года заключенного между ООО «№1» и ООО «...», Субагент - ООО «...» обязуется по поручению Агента - ООО «№1» безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему «WebCash», осуществлять действия по приему депозитов от Клиентов, передавать депозиты, принятые от Клиентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам, производить выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе, перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и сумой выплат, а также сумму комиссии, удержанной Субагентом в пользу Системы и др. (л.д.13-16) Согласно данного же договора Система расчетов «WebCash» универсальный сервис, обеспечивающий расчеты между Клиентами Системы. У ООО «...»
имеется лицензия телематических услуг связи (л.д.17). Согласно условиям осуществления деятельности в соответствии с лицензией Номер обезличен ООО «...» обязано обеспечивать предоставление абоненту и (или) пользователю доступ к сети лицензиата, доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; прием и передачу телематических электронных сообщений (л.д.18).В ООО «...» было образовано обособленное подразделение, расположенное по адресу:... Обособленное подразделение создано с целью оказания бытовых услуг населению (услуги электронной связи) (л.д.19-21). Помещение в котором находится обособленное подразделение ООО «...» арендуется, согласно договору аренды (л.д.23-26).

В современном экономическом словаре КЭШ (англ. cash) — законное средство платежа в форме наличных денег, банкнот и монет. В других словарях Кеш - при попытке повторного просмотра этих страниц браузер (или прокси-сервер) уже не будет запрашивать их с веб-сервера, а извлечет из кеша. Применение кеша снижает нагрузку на интернет и повышает скорость загрузки страниц. Кэш-памятью управляет специальный контроллер, который, анализируя выполняемую программу, пытается предвидеть, какие данные и команды вероятнее всего понадобятся в ближайшее время процессору, и подкачивает их в кэш-память.

Мобильный кошелек - услуга, позволяющая оплачивать товары и услуги с помощью мобильного телефона. Использование услуги предполагает выделение специального счета, пополняемого аналогично лицевому счету абонента и управляемого с помощью мобильного телефона.

Электронный Кошелек - неперсонифицированная предоплаченная карточка многоразового использования на ограниченную сумму денежных средств, предназначенная для оплаты товаров (услуг).

Электронные деньги (ЭД), а точнее электронные платежи, представляют собой оплату товаров и услуг третьим лицам, совершаемую покупателем через электронную платежную систему при помощи средств, учитываемых на пользовательском счете в платежной системе.

Для создания электронного кошелька пользователю Интернета необходимо заключить соглашение с платежной системой - организацией, являющейся эмитентом электронных денег. С правовой точки зрения соглашение является договором об оказании услуг по приему платежей в пользу третьих лиц (продавцов).

Организация - эмитент электронных денег выступает посредником между покупателем и продавцом товаров/услуг. С продавцами заключается агентский договор. Покупатель (пользователь электронных денег) при пополнении своего виртуального счета перечисляет деньги на банковский счет организации - эмитента электронных денег.

При осуществлении покупки товара/услуги в Интернете с использованием электронных денег организация-эмитент снимает необходимое количество электронных денег с виртуального счета покупателя и переводит их на виртуальный, а затем на банковский счет продавца. При этом организация - эмитент электронных денег удерживает с продавца определенный договором агентский процент от суммы транзакции.

Программа “Клиентская база“ позволяет централизованно хранить информацию о клиентах организации.

В соответствии со ст. 56 ч. 1 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Однако, прокуратурой Тарасовского района не доказано, что ООО «...» предоставляло посетителям интернет-клуба доступ к конкретному сайту азартных игр, и что эта деятельность, является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности Федеральным законом № 244-ФЗ. На компьютерах не установлены программы, которые самостоятельно открывались бы как игровой автомат, о чем показали свидетели №1 и №2. Данные свидетели также не могут с уверенностью сказать, что существующие программы на компьютерах предоставляют прямой выход в Интернет-казино. К тому же к показаниям данных свидетелей суд в части их показаний о программном обеспечении компьютеров, относится критически, так как суду не представлено достаточно данных подтверждающих квалификацию этих свидетелей как специалистов в программном обеспечении, и правовые основания привлечения их к осмотру компьютеров, изъятых в обособленном подразделении ООО «...».

В исковом заявлении прокурором и в судебном заседании представителями прокуратуры не уточняется по результатам какой проверки установлено наличие в деятельности обособленного подразделения ООО «...» нарушений по организации и проведению азартных игр. Представителями прокуроры Тарасовского района Ростовской области в судебное заседание были представлены материалы проведенной проверки, которые не могут быть прияты судом во внимание, так как по материалу проверки до настоящего времени не принято никакого решения. 07.12.2010 года возбуждено дело об административном правонарушении по ст. 14.1 ч. 2 КоАП РФ и назначено административное расследование (л.д.92). 06.01.2011 года оперуполномоченным БЭП ОВД вынесено определение о продлении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, однако на какой срок и по каким основаниям в определении не указано (л.д.99). В вышеуказанных материалах имеются объяснения и ряд документов, составленные с нарушением процессуальных норм, что является препятствием для принятия их судом в качестве одного из видов доказательств.

Доказательств подтверждающих, что сотрудниками ООО «...» проводилась работа по организации и проведении азартных игр, что они с клиентами обсуждали правила азартной игры, ее условия, ставку и выигрыш, суду представлено не было.

По мнению суда, действующее на основании агентских договоров общество, оказывающее клиентам услуги доступа к сети Интернет, в том числе оплаты услуг с помощью “электронного кошелька“, не может нести ответственность за действия клиента, решившего воспользоваться услугами Интернета и использующего при этом электронные средства оплаты, предварительно принятые от него этим обществом и зачисленные на его счет.

Наличие лицензии у ООО «...» на оказание телематических услуг связи по мнению суда свидетельствует о законности и легальности их деятельности.

Суду не представлено никаких экспертных заключений либо иных доказательств, подтверждающих, что изъятые в ООО «...» компьютеры имели доступ или прямой выход к сайтам Интернет-казино, либо имели программы позволяющие им открываться как игровые автоматы.

К тому же в настоящее время обособленное подразделение ООО «...», расположенное по адресу:..., фактически не осуществляет деятельность по предоставлению Интернет-услуг, так как в данной организации согласно представленных в суд материалов дважды 01.10.2010 года и 07.12.2010 года изымались компьютеры в сборе (клавиатуры, мониторы, системные блоки, мыши), компьютер-сервер в сборе (монитор, системный блок, клавиатура, мышь), модем, телефоны (л.д.67-79). Документы о возврате данной орг.техники отсутствуют.

Таким образом, при отсутствии осуществления деятельности, отсутствует необходимость в ее запрете.

Также истцом не представлена история посещения клиентами Интернет-кафе конкретных сайтов, в частности, сайтов Интернет-казино, в подтверждение заявленных требований, не отслеживался трафик компьютерного клуба, не проводились негласные контрольные закупки.

На основании изложенного суд приходит к мнению о необходимости отказать прокурору Тарасовского района Ростовской области в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.194-199 ГПК РФ, суд

Решил:

В удовлетворении исковых требований прокурора Тарасовского района Ростовской области в интересах неопределенного круга лиц к ООО «...» об обязании прекратить деятельность заведения в части организации и проведения азартных игр на территории... отказать.

Решение может быть обжаловано в Ростовский областной суд через Тарасовский районный суд в течение 10 дней с момента изготовления решения в окончательной форме.

Судья: *.*. Арьянова

Решение в окончательной форме изготовлено 14.01.2011 года.